Сергей Семенов →  Акт после ДМНК нельзя сразу решение

Сегодня хочу обратить Ваше внимание на четкую робко формирующуюся правовую позицию о праве налогоплательщика ознакомиться с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля (ДМНК) и представить на них свои возражения, и какую от этого можно получить выгоду на практике.

Сначала немного теории:

В соответсвии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ при рассмотрении акта налоговой проверки, возражений налогоплательщика и исследования материалов проверки в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Далее, по факту их проведения, и это после всем известного Постановления ВАС РФ от 16.06.2009 № 391/09 и дополнений в статью 101 НК РФ не вызывает у налоговиков уже никаких возражений, налоговый орган обязан обеспечить налогоплательщику участие в рассмотрении материалов ДМНК

И вот здесь теория заканчивается и начинается практика.

На практике (если у кого не так, то напишите как)  на процедуре "рассмотрения материалов ДМНК" налоговый орган ознакамливает налогоплательщика с документами (встречные проверки, протоколы допросов и т.п.) им полученными в период ДМНК либо просто говорит о том, что знакомиться особо не с чем -  все документы мы получили от Вас.

На вопрос налогоплательщика о том, а как же налоговый орган будет использовать эти материалы ДМНК и что они подтверждают, следует ответ, что Вы узнаете об этом в Решении. Никаких промежуточных актов и письменных пояснений от инспекции по итогам ДМНК в НК РФ не предусмотрено.

А вот в Решении налогоплательщика может ждать сюрприз: от подтверждения того, что материалы ДМНК убедили налоговиков в правоте налогоплательщика, до совершенно иных оснований, обосновывающих ранее вменяемые нарушения.

Вот, например, у меня сейчас в работе Решение, в котором инспекция после ДМНК применяет для доначисления налогов расчетный метод, о котором ни в Акте проверки, ни на процедуре ДМНК не было ни слова.

То есть получается, что налогоплательщик после ДМНК не может узнать изменилась ли позиция инспекции по сравнению с Актом, что подтверждают или опровергают материалы ДМНК, и как следствие этого, не может возразить против того, что увидит только в Решении.

И как спросите Вы с этим бороться или, если уже на руках Решение, какую выгоду можно из этого извлечь?

Во-первых,  обращаю Ваше внимание на основания для назначения ДМНК -  "в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия"(пункт 6 статьи 101).

То есть, руководитель налогового органа не пришел еще к выводу о наличии фактов, однозначно свидетельствующих о налоговом нарушении, иначе говоря, в Акте проверки отсутствуют  в достаточном объеме"факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные документально и подтвержденные  в ходе проверки" (прим. — это подпункт 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ).

Во-вторых, налогоплательщику гарантировано право в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих представить свои возражения (пункт 6 статьи 100 НК РФ).

Отсюда мой объединяющий вывод, что налогоплательщик имеет право, корреспондирующее с обязанностью налогового органа, знать какие факты установлены при проверке, в том числе полученные при ДМНК, и какие из этих фактов следуют выводы. И только в этом случае, он может дать налоговому органу объективные возражения. А знать эти факты и выводы он может только в том случае, если налоговый орган исполняет свою обязанность по их доведению до налогоплательщика в письменной форме. 

А где это написано в НК РФ, спросите Вы? Резонный вопрос, который задает и инспекция на ДМНК.

и вот здесь я подключаю тяжелую артиллерию в виде четкой и единообразной позиции ВАС РФ  отдельных выводов ВАС РФ в Постановлении от 16.06.2009 № 391/09  и  Постановлении от 13.01.2011 № 10519/10.

Постановление от 16.06.2009 № 391/09:  Участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

И что, мы же обеспечили участие в процедуре "рассмотрения ДМНК", скажут налоговики.

Но, правосознание ВАС РФ не стоит на месте, оно эволюционирует))), и здесь можно даже простить ВАС РФ корявость изложения этой мысли в виде "позиции апелляционной инстанции".   

Постановление от 13.01.2011 № 10519/10:  Каких-либо данных об уведомлении инспекцией общества о рассмотрении материалов налоговой проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, в материалах дела нет. Суд апелляционной инстанции отметил, что общество о времени и месте рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля извещено не было и фактически было лишено возможности представить свои пояснения и возражения с учетом этих результатов, что является безусловным основанием для отмены решения инспекции.Вот как! ВАС РФ недвусмысленно намекает, что участие налогоплательльщика в рассмотрении материалов ДМНК должно заключаться не в присутсвии в инспекции в качестве мебели, а с полноценной реализацией своего права представить свои возражения по результатам ДМНК.

При чем, я полагаю, что ни у кого не вызовет сомнений, что возражения (в смысле, придаваемом им НК РФ) реально можно представить только на результаты ДМНК в виде некой бумажки налогового органа с изложением дополнительных фактов, установленных инспекцией при ДМНК, и выводов следующих из них, а не как  ни в виде полученных при ДМНК и представленных для ознакомления документов.

Что это за бумажка? Не важно, как она будет называться, главное чтобы в ней были изложены результаты ДМНК с точки зрения того, как они подтверждают или опровергают налоговое нарушение, вменяемое налогопательщику в Акте, и как они влияют на суммы налогов, ему доначисляемых. 

От себя предложу название — Акт по результатам ДМНК.

И, конечно, будем последовательны и дальше. Налоговый орган обязан довести этот Акт по результатам ДМНК до налогоплательщика заблоговременно, чтобы тот мог представить свои возражения, а также обеспечить налогоплательщику участие в рассмотрении этих результатов и его возражений.

В заключение напомню, что спасение  утопающих — дело рук самих утопающих, и "робко формирующаяся" превратится в "единообразную" только таким образом