Антон Михайлов → Происхождение и генезис права: школа естественного права и историческая школа юристов
Естественно-правовая школа видела настоящее право вечным, оно существует, покуда существует разумная природа человека, историческая же школа утверждала, что подлинное право временно и период его существования равен периоду жизни определенного народа.
Право природы юснатуралистов проходит неизменным через века. По меткому выражению английского историка Г.С. Мэйна, естественное право «сливало настоящее с прошедшим». Классические юснатуралисты были убеждены, что естественное право единственно подлинное, оно дано изначально человеку его естеством во всей своей полноте и целостности, неизменно, «не подвержено порче» (А.В. Поляков) и начисто лишено идеи какого-либо (органического, эволюционного или диалектического) развития. «В трактовке юснатурализма естественное право, уподобленное естественной закономерности, обладало свойствами вечности и неизменности, а потому, как и природа, не могло иметь истории».
Классический юснатурализм проповедовал онтологический дуализм: существует, с одной стороны, естественное право как объективная данность, изначально неизменная, универсальная, представляющая собой совершенное выражение идеи социальной и вселенской справедливости «по природе», и, с другой стороны, право позитивное – результат произвольного установления публичной политической власти.
В первом нет становления и внутренне обусловленного развития, поскольку мироздание – статичный механизм, раз и навсегда заведенный механиком-Богом; jus naturale – суть законы устройства «часов» вселенной, которые, как и их создатель, Бог, находятся вне времени и пространства, а потому неизменны и универсальны. Позитивному праву также чуждо становление и внутренне обусловленное развитие: законы устанавливаются одномоментно, односторонним актом публичной власти и дискретно изменяются, выступая функцией суверенной государственной власти.
Важно указать, что сила идеи естественного права, проводящая ее через века, заложена именно в глубоко укорененном в общественном сознании убеждении в существовании неизменных, неподвластных человеческому произволу, объективных законов, изменчивость тех или иных правил поведения, напротив, всегда связывалась с волеустановленностью, субъективностью, что в сознании как античного, так и средневекового и новоевропейского общества существенно делегитимировало их.
Многовековое стремление «вписать» социальное регулирование в неизменный, объективный «каркас» природной необходимости характерно не только для всех традиционных обществ, но и для обществ, знакомых с философским (стоики) и естественно-научным (просветители) сознанием. В этом смысле естественно-правовое мышление представляет собой «рефлекс» традиционно-религиозного мировоззрения – источником неизменных и потому объективных стандартов выступают уже не божества и предки, а разумно упорядоченная природа.
Если предшествующие эпохи по сути «останавливались» перед тайнами природы и ее законов – естественное представало непреложной закономерностью, связанной с космосом, божественным планом мироздания, «порядком вещей», которому человек следует, поскольку объективно является частью природы (стоики, схоласты), то эпоха рационализма начинает безусловно верить в постигаемость естественных начал, в то, что просвещенный разум человека способен осмыслить естественные законы и посредством «общественного договора» переустроить положительное право, а на его основе и общество в целом.
Таким образом, естественное право с позиции классического юснатурализма истории не имеет, а история положительного права не только начинается, но и завершается свободным, рациональным актом всех членов общества – общественным договором.
В строгом смысле слова представления классического юснатурализма о том, как возникло положительное право нельзя назвать историческими – подавляющее большинство представителей школы естественного права не обращалось к прошлому в научно-познавательном позитивно-историческом ключе, не ставило вопрос о том, как возникли первые правовые системы в истории человечества; напротив, теория «общественного договора» нормативно определяла как должны быть устроены все правовые системы в свете познанных просвещенным разумом естественно-правовых начал – она «стремится рационалистически обосновать не минувшее, а исключительно современное и будущее государство».
В учениях юснатуралистов теория общественного договора выступает инструментом проектирования нового типа государства, в основе которого лежит индивидуалистическая, либеральная и рационалистическая политико-правовая идеология: одни юснатуралисты используют ее для легитимации совместного общежития людей, а через него – и определенных политико-правовых институтов; другие – для делегитимации и разрушения существующего политико-правового status quo.
По своей сути общественный договор являлся закономерным политическим выражением философии социального атомицизма и выступал средством «оправдания права с точки зрения индивидуальной свободы», «рациональной математической формулой сочетания и равновесия индивидуальных интересов, он выдвигался не как факт, а именно как формула, объясняющая факт сожития людей в обществе». Справедливо утверждение Г.В. Мальцева: «Чтобы оправдать норму через должное, не обязательно обращаться к прошлому, достаточно взять сущее в настоящем времени, и то лишь с целью убедиться в необходимости его замены. Должное безразлично, зачастую – чуждо прошлому, но не будущему». Социальное «сущее» было полностью дискредитировано в глазах просветителей и его «история» их не интересовала – необходимо было его кардинально реформировать, реализовав естественно-правовые идеи в социальных отношениях.
Движимая философским рационализмом, индивидуалистическая по своему духу концепция прав человека и «общественного договора» XVII—XVIIIвв. в действительности была направлена не на научное познание и объяснение процесса становления права и государства, а на политические преобразования сословно-феодальных и религиозно легитимированных государственно-правовых систем, движимые идеей рационально устроенного политико-правового союза.
В.Ю. Инговатов справедливо указывал: «Теория прогресса вообще мало занята прошлым и даже настоящим – вся ее внутренняя энергетика акцентирована на будущее бытие. В сущности, уже сама идея прогресса есть апология смерти, а не жизни, поскольку всякое вступающее в жизнь поколение должно отрицать предыдущее, всякая будущая жизнь обязана отринуть жизнь прошлую». Очевидно, что под этими словами в адрес классического юснатурализма могли бы подписаться и основатели исторической школы права.
Вполне справедливо в литературе указывалось, что постепенно классические юснатуралисты перешли от намерения дать разумные объяснения сложившемуся порядку между людьми к стремлению разрушить исторические основы и заменить их разумными. Как справедливо указал Н.М. Коркунов, «учителя естественного права заботились не столько о том, чтобы разъяснить, как происходит право, сколько о том, чтобы развить рациональные основы права».
Связать рационально постигаемое естественное право, отражающее устройство мироздания, и социальную действительность необходимо было посредством акта, выражающего безусловные ценности исторической эпохи – индивидуальную свободу, равенство, рациональность. В соответствии с идеологией индивидуализма и либерализма таковым мог быть только общественный договор, заключаемый каждым со всеми.
Разумеется, он предполагает «просвещенность» сознания всего населения, что утверждать как исторический факт не мог ни один представитель школы естественного права. «Помещение» общественного договора в прошлое предполагало не только объяснение того, как сформировалось такое политико-правовое status quo, какое в корне противоречит некогда установленным в изначальном договоре естественно-правовым принципам, но и со всей очевидностью показывало, что общественный договор – отнюдь не панацея для общества. «Помещение» общественного договора в достижимое и близкое будущее предполагало выработку политической программы просвещения всего населения – ведь общественный договор, по сути, венчает процесс перехода человечества из непросвещенного состояния (status naturalis) в рационально устроенное, просвещенное (status civilis). Поэтому, на наш взгляд, совершенно не случайно Н.М. Коркунов указывает, что «для школы естественного права вопрос собственно о происхождении права представлял такой предмет, к которому она неохотно обращалась, потому что переход от естественного состояния к обществу представлял самое больное место всей теории».
Несомненно прав был П.И. Новгородцев, когда указывал на то, что именно отсутствие в классическом юснатурализме представления об исторической изменчивости права, понимание естественного права как исторически неизменного являлось одной из причин его ниспровержения с пьедестала официальной юридической доктрины в странах Западной Европы: «Заключения некоторых о неизменности идеальных норм превратилось в обвинение против всех, и впоследствии на этом недоразумении историческая школа основала свою легкую победу над естественным правом».
Вместе с тем необходимо заострить внимание на том, что аксиоматичное отрицание исторического «измерения» в подлинном естественном праве имело важное функциональное предназначение, поскольку являлось необходимым условием его легитимности (в данном случае по источнику: объективно существующая, разумная природа человека) и позволяло противопоставить подлинное вечное право человеческой природы исторически сформировавшемуся, волеустановленному и потому в большей или меньшей степени, но все же произвольному сословному праву XVII-XVIIIвв.
По существу, представители классического юснатурализма использовали прием противопоставления природы культуре, известный со времен древнегреческих софистов, которые первыми заговорили о человекоразмерности и конвенциональности обычного и официального права. Политико-правовая действительность настоящего оценивается юснатуралистами классической школы крайне негативно, и потому история реально существующих правовых систем для них – вовсе не закономерность, обусловливающая будущее развитие права, а скорее беззаконие и произвол, в основе которого лежат индивидуальная воля властных субъектов («кулачное право») и повсеместное невежество и предрассудки народных масс, которым они противопоставляют вне-исторический природный (неволеустановленный) стандарт. «Разнообразие и смена действующих правоположений показывают, что все существовавшие и существующие системы права – не более, как попытки юридического урегулирования человеческого общества, попытки несовершенные, которые представляют собой инстинктивно бессознательное, полусознательное или даже сознательное, но не методически продуманное приспособление к жизни. Все эти попытки должны быть раз навсегда заменены истинными законами общежития, которые может и должен установить разум с помощью правильного рассуждения. Истинные законы для общежития могут быть установлены только тем же путем, каким устанавливаются совершенные математические истины, то есть путем дедуктивно-демонстративного метода».
В этом отношении весьма точным и справедливым представляется суждение Б.Н. Чичерина, который писал: «В практической области, в учениях о праве и государстве, рациональная точка зрения в начале новой истории… представлялась необходимою… Надобно было воздвигать новое здание, для которого не годится прежний материал. В этой работе невозможно было идти путем опыта, отправляясь от факта, от существующего, ибо существующим было именно старое, то, что отвергалось как несостоятельное. Оставалось, следовательно, искать в теоретических указаниях разума начал для нового порядка вещей; надобно было исследовать, в чем состоят рациональные основы человеческих обществ и каково должно быть их устройство. Вообще, всякая борьба нового порядка со старым есть борьба рационализма с реализмом, возмущение разума против жизни».
На наш взгляд, научная парадигма того исторического времени (прежде всего, опережающее развитие естествознания, объективные законы которого исторически и культурно инвариантны) и реформаторские политические устремления классического юснатурализма практически предопределили видение естественного права как вечного и изначально совершенного, лишенного какого-либо исторического развития: природа, как показывают непреложные законы, открытые естественными науками, вечна, универсальна и рационально постигаема.
Представители же исторической школы впервые вносят в предмет юридических исследований идею поступательной эволюции или закономерного развития. Подлинное право «должно органически развиваться: в нем не может и не должно быть ни абсолютного начала, ни абсолютного конца. Оно всегда возникает из чего-то уже существующего, глубоко укорененного и тем самым сохраняет в себе связь поколений». Основатель школы Ф.К. Савиньи и его последователи утверждали незримое органическое саморазвитие права, его «вызревание» в «почве» народного духа, словно зерна из почвы, организма из семени.
Помимо таких натуралистических метафор для исторической школы, начиная с ее «прародителя» Г. Гуго, типично сравнение правогенеза с формированием языка. В статье «Суть ли законы единственные источники юридических истин?» Г. Гуго приходит к выводу, что «право, подобно языку и нравам, развивается само собой, без соглашений или предписаний, просто в силу того, что так складываются обстоятельства, что другие делают так, что к установившимся уже этим путем правилам более подходит это данное, а не какое-либо другое».
Ф.К. Савиньи также использовал эту аналогию. «Для права, как и для языка, – отмечал он, – не бывает момента абсолютного покоя и оно подвержено такому же движению и развитию, как и всякое другое проявление народной жизни…».
Несложно заметить, что выстраиваемая аналогия между правом и языком призвана выразить стихийность, спонтанность образования права и его постоянное динамичное, внутренне присущее изменение, а также отсутствие формализованного правотворческого субъекта, который бы сознательно устанавливал право: как невозможно установить автора немецкого, французского и других языков, так невозможно установить и первоначального правотворца.
Проведение аналогии права с языком, с одной стороны, повышает социальную легитимность позитивного права, ставя его в генетическую связь с общенародной основой (поскольку язык профессиональной юриспруденции неизбежно имеет «естественные», «общенародные» основания), а с другой стороны, служит противовесом представлению юридического позитивизма о государстве как правотворческом монополисте.
Г. Гуго также сравнивал возникновение права со складыванием игровых правил, которые большей частью формируются «сами собой, не имея своего источника ни в чьем-либо повелении, ни в соглашении, путем постепенного разрешения в частных случаях сомнительных вопросов». Аналогичный пассаж можно встретить и в трудах Ф.К. Савиньи: «Гражданское право уже имеет определенный характер, присущий каждому народу, как присущи ему его язык, его нравы, его конституция… всякое право произведено тем способом, который в разговорном языке именуется обычаем, то есть право является продуктом прежде всего опыта, народного сознания и судебной практики. И оно везде создается именно так, при помощи внутренних, молчаливых сил, а вовсе не по прихоти законодателя». Для Г.Ф. Пухты эволюция права осуществляется также естественно, поскольку в каждой нации существует всеобщее убеждение, одинаковый образ мысли всех членов общества, который и является аутентичной формой выражения права.
Глава исторической школы неоднократно подчеркивал стихийность правообразования, указывал, что «в самые древние времена, в которые нас заводит аутентичная история, право уже имело фиксированный характер, соответствующий потребностям народов, типу их языка, манер или конституции». Как и язык, обычаи, искусство право выступает неотъемлемой стороной жизни народа, нераздельно связанной с другими его сторонами. «Подобно им и право возникает само собою, не по выбору и соображению, но из внутреннего смысла, и влечения, из сознания необходимости».
Как справедливо указал О.А. Омельченко, в представлениях «истористов» «существование права постулировалось как некая данность, не отделимая вообще от минимально выраженного культурного состояния народа».
В манифесте исторической школы «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» (1814г.) Ф.К. Савиньи писал: «Где только мы находим достоверную историю, гражданское право уже имеет свой определенный характер, особенный для каждого народа, подобно его языку, нравам и государственному устройству. Все эти проявления, лишенные самобытного существования, представляются только отдельными силами и видами деятельности народа, неразрывно связанными между собою; они являются отдельными силами только в наших исследованиях; соединяет же их в одно целое общее убеждение народа, одинаковое чувство внутренней необходимости, совершенно исключающее всякую мысль о случайном или произвольном их происхождении. Эта органическая связь права, с существом и характером народа продолжается и в последующие времена».
Рассматривая право как «функцию» народа, глава исторической школы отрицал возможность дать «исторический ответ» на вопрос о происхождении разнообразных функций народа, в полном соответствии с установкой позитивизма, «он предпочитает следить за эволюцией права с того момента, когда уже существуют документальные исторические данные»: «как возникли эти особенные народные функции, придающие самим народам характер индивидуумов, на этот вопрос история не дает ответа». «Принимая невидимое происхождение положительного права, мы должны отказаться от всякого удостоверения этого происхождения».
Справедливо указание Н.И. Кареева о том, что «Савиньи отказывается объяснить историческим путем, как возникли эти явления народной жизни, не идя далее периода общего народного права… Таким образом, общее народное право-убеждение является у Савиньи исконным фактом, происхождения коего он не объясняет…». Поэтому справедлива и оценка Р. Штаммлера, который писал, что народный дух «истористов» воспринимался как априорное явление, выведенное за пределы законов причинности. Это вело к отсутствию серьезного анализа источников, влияющих на возникновение и изменение правовых воззрений общества.
В современной теоретико-правовой литературе также указывается, что хотя идея развития права получила воплощение в исторической школе, но поскольку фактические общественные отношения и правосознание субъекта не принимались во внимание, постольку вскрыть источники такого развития оказалось невозможно.
Аналогично своему учителю, Г.Ф. Пухта связывает начало правогенеза с образованием народов: «Только с появлением народов, естественных соединений людей, связанных общим происхождением, языком, территорией, право выступает на передний план. В этом союзе все связывается взаимным признанием права, а правосознание становится регулятором, как язык и нравы, вытекает из народного духа, отражая его специфику». Ученый определял право как «результат народной деятельности», как «ветвь народной жизни», которая «изменяется и развивается вместе с жизнью этого народа, разделяя характер его культуры на различных ступенях развития и приспосабливаясь к его изменчивым потребностям». Стадии и ритмы развития права совпадают с ходом эволюции народной жизни, и «это органическое качество право сохраняет и в своем дальнейшем развитии; даже преемственное отношение юридических положений является органическим. Все это можно выразить одним словом: право имеет историю».
Для Ф.К. Савиньи важнейшим являлось указание на то, что правогенез протекает по закону внутренней необходимости, закономерно, ему чужды какие-либо случайности; его внутренним «незримо действующим» «двигателем» является национальное правосознание. «Право возникает путем обычая, т.е. вытекает из нравов и народных верований, а потом из юриспруденции; следовательно, всегда из внутренних незаметно действующих сил, а не из произвола законодателя», – отмечал Ф.К. Савиньи. «Право с момента его зарождения, подобно языку, нравам, учреждениям, имеет объективные начала, свойственные данному этносу. Право органично связано с народным характером, поэтому им управляет закон внутренней необходимости. Право живет в народе вовсе не в юридических нормах и институтах, а в их живом восприятии и органической связи /…/ Живое право подобно росту организма из зародыша: идет медленное, плавное раскрытие его субстанции в движениях национального духа. Сначала оно живет в форме обычаев, затем – в деятельности юристов, которые его систематизируют, никогда не теряя органической связи с правосознанием».
Уже ученик Савиньи – швейцарский юрист И.К. Блюнчли укажет, что восприятие положительного права как необходимой формы духа народа явилось центральным воззрением исторической школы. В праве «нет ничего произвольного, что могло бы быть сегодня так, а завтра иначе, но прошлое тесно связано и срощено в нем с настоящим и будущим; оно не есть нечто случайное, но внутренне определенное. Это воззрение на природу положительного права всего 6олее характеризует историческую школу».
Доказательствами непроизвольного возникновения права и его развития по закону внутренней необходимости Ф.К. Савиньи полагает тесную ассоциацию в общественном правосознании понятия права с необходимостью, а также непосредственную аналогию образования права с образованием языка, чего, по мнению корифея исторической школы, вполне достаточно, чтобы признать непроизвольность и необходимость становления и развития права.
Как и язык, право в представлении Савиньи и Пухты постоянно находится в движении, изменяется: в истории права нет «ни единого момента абсолютной неподвижности», поскольку развитием права руководит закон внутренней необходимости. Учитывая указанные представления «истористов» следует согласиться с мнением Ф. Шталя, который в числе основных положений исторической школы выделил следующие: связь права с народом и народным сознанием, самобытное и несознательное возникновение его, требование преемственности в его развитии.
Подчиняясь закону внутренней необходимости, право проходит в своем генезисе, по мнению Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты, три стадии, которые – используя органическую аналогию – допустимо именовать молодостью, зрелостью и старостью права.
Молодость права выражается у всех народов в форме обычного права, порожденного нравами и народными верованиями. «Молодость наций бедна идеями, но выстраивает выразительную систему отношений и их регулирования и всех их задействует».
Как Ф.К. Савиньи, так и Г.Ф. Пухта были убеждены, что «всякое право возникает по способу обычного права, то есть оно производится прежде всего нравами и народными верованиями». Обычное право, по мнению основоположников исторической школы, характеризует устный характер (sine scripto ius venit), синкретизм (невыделенность из всего массива социальных норм) и символизм.
Описывая «молодость права» Ф.К. Савиньи писал: «В наши времена считается неоспо-римой аксиомой объективация права посредством письменности и устной речи. Однако данный вид объективации права предполагает способность народа к абстрактному, понятийному мышлению, и потому в пору молодости народа невозможен. В противоположность этому мы обнаруживаем, что в начальный период истории народа возникновение и прекращение правовых отношений повсюду про¬исходит посредством совершения символических действий. Чув¬ственная наглядность этих действий означает, что право воплощается в определенный образ, и его сила и значение соответствуют значи¬мости самих правовых отношений… Широкое использование таких формализованных действий характерно, например, для германских и древнеитальянских племен, только у этих последних сами формы были более определенными и урегулированными… Эти символические действия можно рассматривать в качестве собственной грамматики права в этот период, и, что особенно значимо, главное занятие древ¬них римских юристов состояло в охранении и точном применении таковых действий».
Таким образом, основатель исторической школы акцентирует деятельностную и образную форму выражения обычного права: первичное право народа изначально выражается не в речи, а в символических действиях, образно познаваемых включенными в сферу его действия субъектами. При этом обычно-правовая форма неразрывно связана с содержанием, она символически выражает значения соответствующих действий, и этот тип связи вполне соответствует уровню развития общественного сознания того исторического времени. Здесь еще нет знаковой фиксации права, оно живет в нераздельном единстве с социальной деятельностью и находится в непосредственной связи с национальным менталитетом. Деятельностный же характер обычного права народа призван подтвердить один из принципов правопонимания «истористов» – стихийность становления права как социального регулятора.
Точную характеристику «народного права» в представлениях немецких «истористов» дал Ф.В. Тарановский: «На первоначальной ступени развития право живет в целокупном и, так сказать, нераздельном сознании народа. Оно определяется непосредственно нравами, верованиями и убеждениями народных масс, находит для себя телесную оболочку в разного рода символических действиях и представляет собой природное (naturliches Recht) право народа, природное в смысле стихийного происхождения и прирожденного народу содержания». Таким образом, первобытное право характеризуется тем, что его источником выступает внутреннее убеждение всего народа, а формой – символическая обрядность, «органически соединяющаяся с сущностью и характером народа».
В «Обычном праве» и «Пандектах» Г.Ф. Пухта указывает на такую черту обычного права как «двуединство» социопсихического и деятельностного «аспектов»: первый выражается в «общем правовом убеждении» народа в необходимости действовать определенным образом, а второй – в повторяющихся действиях, обусловленных этим общим правовым сознанием народа. Конституирующим существо правового обычая для Пухты выступает его внутреннее ментальное основание – акт общей воли – молчаливое единение всего народа, общенародное убеждение. Осознание того, что такой волевой акт – вещь необходимая (opinio necessitatis), конституирует обычное право. Иными словами, для ученика Савиньи обычное право (наряду с правом юристов и законами) выступает лишь формой проявления народного убеждения, источником которого выступает само существование народного духа. Причем обычное право выступает непосредственной формой проявления народного убеждения, а право юристов и закон – как опосредованное через судей, ученых и законодателей. Внешний же момент обычного права, его фактическое применение, лишь свидетельствует о его существовании, но не является для Пухты конститутивным.
Второй период в генезисе права, период зрелости, связывается основоположниками немецкой исторической школы с правом юристов. «Под ним – пишет Г.Ф. Пухта – можно разуметь право, живущее преимущественно в сознании юристов, которые считаются его носителями».
Вот как описал процесс перехода от обычного народного права к ученому праву юристов Ф.К. Савиньи: «С развитием культуры все более и более разъединяются деятельности народа, и что прежде делалось сообща, переходит к отдельным классам. Таковым обособленным сословием являются юристы. Как прежде право жило в сознании целого народа, так теперь оно начинает принадлежать сознанию юристов, коими народ ныне и представляются в этой функции». Важно также указать на то, что, по мнению Савиньи, «по мере развития права от зачатков частноправовых властеотношений к совершенной системе ослабевает его непосредственная связь с общенародным сознанием, «народным духом» (Volksgeist). С этого момента задача выражения народного духа возлагается на юристов».
Право юристов возникает, по мнению Пухты, «во времена прогресса народа, когда право теряет вместе с прежней своей простотой способность быть доступным в известной полноте познанию всех членов народа». «С осложнением жизненных отношений нарастает в праве своеобразный технический элемент, уход за которым требует специальных познаний. Для удовлетворения этой потребности образуется класс профессиональных юристов, и под этим влиянием процесс правового развития вступает во вторую стадию – в стадию так называемого ученого права (gelehrtes Recht)».
Иными словами, первоначальная простота обычного права сменяется разнообразием, разрастанием права до таких объемов, что один человек не может его охватить, и поэтому правогенез закономерно входит в период науки, в который только юристы способны познать многообразие правовых положений с помощью созданной ими системы.
Источником «права юристов» ученик Г.Ф. Пухты считает юридическую науку, а способами его выражения – научную и профессиональную юридическую деятельность, которая призвана исследовать системные связи юридическими положениями, чтобы проследить их становление и генезис.
С появле¬нием особого юридического сословия, по мнению Ф.К. Савиньи, «бытие права при обретает двойную жизнь: одну – в качестве особой части целостной жизни народа (чем оно и не перестает быть); вторую – в качестве особой науки в руках юристов». В этом заключается «двойственный принип жизни» права. При этом благодаря «ученой обработке», право становится «более искусным и развитым». Юридическая наука в лице профессиональных юристов «разрабатывает сырой материал, черпаемый из глубины народного правосознания, и превращает его в систематический ряд понятий, достигающих математической точности и достоверности». Как выразился М. Блок, ученое право «приучало живое право к более ясному осознанию самого себя».
Необходимо подчеркнуть, что право юристов не рассматривалось основоположником исторической школы в качестве самостоятельного вида права, а, напротив, виделось необходимым результатом органического развития «изнутри» единственно подлинной формы права – народного обычая: юридическое мышление переходит от элементарной простоты конкретных отношений к максимальному разнообразию более общих правовых норм без каких-либо внешних перерывов. Обычное право, по утверждению Ф.К. Савиньи, «заключает в самом себе свое основание и служит первоначальной формой, из которой выливаются и развиваются все последующие формы права», а правосознание юристов есть зеркало «народного духа».
По мнению основателя исторической школы, хотя народ и осознает свое право в общих чертах, но детали он знать не может, и поэтому призвание ученых-юристов состоит в том, чтобы раскрыть эти детали, довести их до сознания народа. Именно поэтому ученые-юристы «придают праву телесное бытие, образуют специальный язык, ищут принципы, абстрагируют наиболее общие правила». «Благодаря профессиональной чуткости юристы улавливают движение народного правосознания и направляют соответственным образом свое творчество в области права. Развитие права неразрывно связано с развитием всей народной жизни, и только тогда, когда последняя достигает апогея своего расцвета, право данного народа становится достойным, а вместе с тем и способным к кодифицированию». Поскольку национальный менталитет определяется Ф.К. Савиньи в качестве естественного основания правовой системы, постольку методы юридической науки для него напрямую связаны со способами мышления народного сознания.
Убеждение основоположников школы в единственном подлинном источнике становления и развития права, а также господство идеалистической философии (Шеллинг, Гегель) закономерно привели к тому, что развитие понималось «истористами» так, «как будто бы оно необходимо предполагает, что во всем существует внутреннее стремление стать чем-то высоким» (Спенсер). Известная метафора сравнивала развитие права с развитием зерна, которое будто бы «само собою» превращается в широкоствольное дерево – как будто бы дерево не обязано своим происхождением столько же окружающей его среде, сколько и зерну!». Поэтому «истористы» изначально воспринимают народный дух как первоисточник, первичный «резервуар» права, которому внутренне, в силу собственной природы свойственно развиваться, эволюционировать в сторону все большей сложности национальных институтов, включая правовую систему.
Если Ф.К. Савиньи рассматривает право юристов как производное от обычного народного права, то Г.Ф. Пухта, с одной стороны, утверждает, что систематическая деятельность юридической науки создает новые правовые положения в сравнении с национальным менталитетом и писаными законами, но, с другой стороны, ученый убежден, что содержание правоположений, выведенных учеными-юристами, изначально содержалось в «пирамиде понятий» действующего права: юристы лишь открывают такие положения, выводят путем логической дедукции нижестоящие понятия и принципы из вышестоящих.
Поскольку содержание нижестоящих правоположений уже изначально содержалось в вышестоящих, постольку Г. Пухта говорит о генеалогии понятий, закладывает идейные основания для последующей Begriffsjurisprudenz. При этом сама «пирамида понятий», созданная при помощи систематического метода учеными-юристами, должна соответствовать духу народа, «поэтому наука лишь частично замещает собой дух народа в процессе образования права в развитом состоянии».
В строгом смысле слова как Ф.К. Савиньи, так и Г.Ф. Пухта утверждали производный характер права юристов: содержание норм законодательного права определяется народным менталитетом, а право юристов составляется путем логико-аналитической работы с принципами законов.
Метод работы ученых-юристов, согласно взглядам Г.Ф. Пухты, основывается на восприятии юридических понятий как независимых от эмпирической юридической действительности сущностей. Научное создание права происходит в форме абстрактного конструирования понятий. По мысли Пухты, ученые-юристы очищают право от случайных и условных исторических фактов. Во всевозрастающем процессе абстракции исследователь приходит к ряду «чистых» основных понятий, из которых происходит все право в целом. Затем из этих понятий путем формально-логической дедукции выводится множество разнообразных понятий и правоположений. Тем самым ученая юриспруденция способна представить право как стройную систему понятий и правоположений, базирующуюся на нескольких базовых понятиях.
По окончании процесса научной разработки права «жизнь права вступает в третью и конечную стадию своего развития, которую можно назвать стадией кодификации. Полный и пышный расцвет научного права приводит к плодоношению. Когда исчерпывающе разработаны все начала права, которые коренились в народном сознании, тогда приспевает время для кодификации права данного народа. Уложение само собой отделяется от древа народной жизни как зрелый плод. Составляя кульминационную точку в развитии народа, такое уложение предназначается жить долго после своего появления: оно служит руководством в последующие эпохи разложения и упадка и передается затем далее по наследству другим народам».
Раскрытие правогенеза на основе проведения аналогий юридической реальности с органическим миром, предполагает, как справедливо отмечает Е.В. Тимошина, конечность истории любого народа и созданного им права. «Право проходит те же ступени роста, как и народ, развивается вместе с ним, и, наконец, умирает, когда народ теряет свои отличительные особенности».
«Старость» народа прежде всего выражается в утрате народом присущего ему в период рас¬цвета своеобразия, обусловленного народным духом, что также на¬ходит свое выражение в утрате правом своей «народности», нацио¬нальной самобытности. «В истории всех значительных народов, –¬ пишет Савиньи, – находим переход от ограниченной, однако свежей и животворной, индивидуальности к неопределенной всеобщности. По этому пути идет и гражданское право, и в нем также может, в конце концов, утратиться осознание народной своеобразности; так происходит, когда стареющий народ задумывается над тем, сколь многие особенности его права уже сгладились», что может привести его к заблуждению принять свое право за «право, установленное естественным разумом в пользу всех людей».
Именно поэтому Ф.К. Савиньи рассматривает симптом популярности в профессиональном и общественном сознании идеи всеобщнего социокультурно инвариантного естественного права не только в качестве «эгоизма отдельной эпохи», индивидуального разума, возомнившего себя всеобщим, но и как весьма печальное, свидетельство объективно стареющей культуры западной цивилизации, что через полстолетия будет актуализировано в учении Н.Я. Данилевского и через столетие станет смысловой доминантой весьма пессимистичной философской системы О. Шпенглера.
Отсюда также становится вполне понятным восприятие Ф.К. Савиньи «форсирующей» рационалистической кодификации гражданского права Германии как умерщвление его органического развития, в качестве «топора, занесенного над головой обычного народного права»: ведь и Юстинианова «кодификация» 528–534гг. н.э., произведенная в совершенно иной по отношению к Риму национально-культурной среде, по сути, являет собой религиозную «мумификацию» некогда «живого», действующего римского права. Попытка построить совершенный исчерпывающий кодекс завершается успехом лишь тогда, когда организм права перестал жить и как-либо развиваться, когда он достиг логического завершения своего исторического пути и может быть превращен юристами в рационально построенный памятник права (в рамках данной концептуализации допустимо связывать старость национальной правовой культуры с системно изложенными универсальными и абстрактными нормами-принципами и, напротив, рассматривать казуистичную юридическую технику как один из показателей молодости национальной правовой системы).
Безусловная убежденность в неограниченных способностях человеческого разума, черпающая свои истоки в успехах естествознания, идеалах классической научной рациональности, приводила многих юснатуралистов не только к утверждению возможности создания в весьма близком будущем и в короткие сроки совершенного «кодекса природы», который – в подражание механику-создателю – действовал бы как совершенный механизм, не зависящий от людского произвола, но и к безусловному отрицанию исторической изменчивости полностью познанного разумом просветителей права человеческой природы.
Апологеты исторической юриспруденции, напротив, утверждали невозможность для индивидуальных человеческих воль изменить историческую данность, в органической целостности формирующую все социальные институты определенного народа. По мнению Ф.К. фон Савиньи, всякую эпоху в жизни народа надлежит мыслить как продолжение и развитие предшествующих эпох: «…всякая эпоха не приносит с собой, произвольно и для себя, весь свой мир. Тогда новое время должно признать нечто данное; это будет нечто необходимое, ибо оно не зависит от настоящего, и нечто свободное, ибо оно не исходит от произвола другого (как приказ господина его рабу)».
Поэтому гипотеза становления права, выдвинутая исторической школой, является столь «аморфной» и – с позиций философского позитивизма – изначально ненаучной; «истористы», в разительном отличии от юснатуралистов XVII-XVIIIвв., не претендуют на рациональное познание объективных закономерностей правогенеза: по сути, утверждение о самопроизвольном появлении права на свет, подобно языку, мало чем отличается от столь популярного в античности и западном средневековье теологического креационистского постулата, гласящего, что государство и право изначально были созданы Богом, в котором и следует искать исходную метафизическую causa finalis политико-правовых явлений и процессов.
Право природы юснатуралистов проходит неизменным через века. По меткому выражению английского историка Г.С. Мэйна, естественное право «сливало настоящее с прошедшим». Классические юснатуралисты были убеждены, что естественное право единственно подлинное, оно дано изначально человеку его естеством во всей своей полноте и целостности, неизменно, «не подвержено порче» (А.В. Поляков) и начисто лишено идеи какого-либо (органического, эволюционного или диалектического) развития. «В трактовке юснатурализма естественное право, уподобленное естественной закономерности, обладало свойствами вечности и неизменности, а потому, как и природа, не могло иметь истории».
Классический юснатурализм проповедовал онтологический дуализм: существует, с одной стороны, естественное право как объективная данность, изначально неизменная, универсальная, представляющая собой совершенное выражение идеи социальной и вселенской справедливости «по природе», и, с другой стороны, право позитивное – результат произвольного установления публичной политической власти.
В первом нет становления и внутренне обусловленного развития, поскольку мироздание – статичный механизм, раз и навсегда заведенный механиком-Богом; jus naturale – суть законы устройства «часов» вселенной, которые, как и их создатель, Бог, находятся вне времени и пространства, а потому неизменны и универсальны. Позитивному праву также чуждо становление и внутренне обусловленное развитие: законы устанавливаются одномоментно, односторонним актом публичной власти и дискретно изменяются, выступая функцией суверенной государственной власти.
Важно указать, что сила идеи естественного права, проводящая ее через века, заложена именно в глубоко укорененном в общественном сознании убеждении в существовании неизменных, неподвластных человеческому произволу, объективных законов, изменчивость тех или иных правил поведения, напротив, всегда связывалась с волеустановленностью, субъективностью, что в сознании как античного, так и средневекового и новоевропейского общества существенно делегитимировало их.
Многовековое стремление «вписать» социальное регулирование в неизменный, объективный «каркас» природной необходимости характерно не только для всех традиционных обществ, но и для обществ, знакомых с философским (стоики) и естественно-научным (просветители) сознанием. В этом смысле естественно-правовое мышление представляет собой «рефлекс» традиционно-религиозного мировоззрения – источником неизменных и потому объективных стандартов выступают уже не божества и предки, а разумно упорядоченная природа.
Если предшествующие эпохи по сути «останавливались» перед тайнами природы и ее законов – естественное представало непреложной закономерностью, связанной с космосом, божественным планом мироздания, «порядком вещей», которому человек следует, поскольку объективно является частью природы (стоики, схоласты), то эпоха рационализма начинает безусловно верить в постигаемость естественных начал, в то, что просвещенный разум человека способен осмыслить естественные законы и посредством «общественного договора» переустроить положительное право, а на его основе и общество в целом.
Таким образом, естественное право с позиции классического юснатурализма истории не имеет, а история положительного права не только начинается, но и завершается свободным, рациональным актом всех членов общества – общественным договором.
В строгом смысле слова представления классического юснатурализма о том, как возникло положительное право нельзя назвать историческими – подавляющее большинство представителей школы естественного права не обращалось к прошлому в научно-познавательном позитивно-историческом ключе, не ставило вопрос о том, как возникли первые правовые системы в истории человечества; напротив, теория «общественного договора» нормативно определяла как должны быть устроены все правовые системы в свете познанных просвещенным разумом естественно-правовых начал – она «стремится рационалистически обосновать не минувшее, а исключительно современное и будущее государство».
В учениях юснатуралистов теория общественного договора выступает инструментом проектирования нового типа государства, в основе которого лежит индивидуалистическая, либеральная и рационалистическая политико-правовая идеология: одни юснатуралисты используют ее для легитимации совместного общежития людей, а через него – и определенных политико-правовых институтов; другие – для делегитимации и разрушения существующего политико-правового status quo.
По своей сути общественный договор являлся закономерным политическим выражением философии социального атомицизма и выступал средством «оправдания права с точки зрения индивидуальной свободы», «рациональной математической формулой сочетания и равновесия индивидуальных интересов, он выдвигался не как факт, а именно как формула, объясняющая факт сожития людей в обществе». Справедливо утверждение Г.В. Мальцева: «Чтобы оправдать норму через должное, не обязательно обращаться к прошлому, достаточно взять сущее в настоящем времени, и то лишь с целью убедиться в необходимости его замены. Должное безразлично, зачастую – чуждо прошлому, но не будущему». Социальное «сущее» было полностью дискредитировано в глазах просветителей и его «история» их не интересовала – необходимо было его кардинально реформировать, реализовав естественно-правовые идеи в социальных отношениях.
Движимая философским рационализмом, индивидуалистическая по своему духу концепция прав человека и «общественного договора» XVII—XVIIIвв. в действительности была направлена не на научное познание и объяснение процесса становления права и государства, а на политические преобразования сословно-феодальных и религиозно легитимированных государственно-правовых систем, движимые идеей рационально устроенного политико-правового союза.
В.Ю. Инговатов справедливо указывал: «Теория прогресса вообще мало занята прошлым и даже настоящим – вся ее внутренняя энергетика акцентирована на будущее бытие. В сущности, уже сама идея прогресса есть апология смерти, а не жизни, поскольку всякое вступающее в жизнь поколение должно отрицать предыдущее, всякая будущая жизнь обязана отринуть жизнь прошлую». Очевидно, что под этими словами в адрес классического юснатурализма могли бы подписаться и основатели исторической школы права.
Вполне справедливо в литературе указывалось, что постепенно классические юснатуралисты перешли от намерения дать разумные объяснения сложившемуся порядку между людьми к стремлению разрушить исторические основы и заменить их разумными. Как справедливо указал Н.М. Коркунов, «учителя естественного права заботились не столько о том, чтобы разъяснить, как происходит право, сколько о том, чтобы развить рациональные основы права».
Связать рационально постигаемое естественное право, отражающее устройство мироздания, и социальную действительность необходимо было посредством акта, выражающего безусловные ценности исторической эпохи – индивидуальную свободу, равенство, рациональность. В соответствии с идеологией индивидуализма и либерализма таковым мог быть только общественный договор, заключаемый каждым со всеми.
Разумеется, он предполагает «просвещенность» сознания всего населения, что утверждать как исторический факт не мог ни один представитель школы естественного права. «Помещение» общественного договора в прошлое предполагало не только объяснение того, как сформировалось такое политико-правовое status quo, какое в корне противоречит некогда установленным в изначальном договоре естественно-правовым принципам, но и со всей очевидностью показывало, что общественный договор – отнюдь не панацея для общества. «Помещение» общественного договора в достижимое и близкое будущее предполагало выработку политической программы просвещения всего населения – ведь общественный договор, по сути, венчает процесс перехода человечества из непросвещенного состояния (status naturalis) в рационально устроенное, просвещенное (status civilis). Поэтому, на наш взгляд, совершенно не случайно Н.М. Коркунов указывает, что «для школы естественного права вопрос собственно о происхождении права представлял такой предмет, к которому она неохотно обращалась, потому что переход от естественного состояния к обществу представлял самое больное место всей теории».
Несомненно прав был П.И. Новгородцев, когда указывал на то, что именно отсутствие в классическом юснатурализме представления об исторической изменчивости права, понимание естественного права как исторически неизменного являлось одной из причин его ниспровержения с пьедестала официальной юридической доктрины в странах Западной Европы: «Заключения некоторых о неизменности идеальных норм превратилось в обвинение против всех, и впоследствии на этом недоразумении историческая школа основала свою легкую победу над естественным правом».
Вместе с тем необходимо заострить внимание на том, что аксиоматичное отрицание исторического «измерения» в подлинном естественном праве имело важное функциональное предназначение, поскольку являлось необходимым условием его легитимности (в данном случае по источнику: объективно существующая, разумная природа человека) и позволяло противопоставить подлинное вечное право человеческой природы исторически сформировавшемуся, волеустановленному и потому в большей или меньшей степени, но все же произвольному сословному праву XVII-XVIIIвв.
По существу, представители классического юснатурализма использовали прием противопоставления природы культуре, известный со времен древнегреческих софистов, которые первыми заговорили о человекоразмерности и конвенциональности обычного и официального права. Политико-правовая действительность настоящего оценивается юснатуралистами классической школы крайне негативно, и потому история реально существующих правовых систем для них – вовсе не закономерность, обусловливающая будущее развитие права, а скорее беззаконие и произвол, в основе которого лежат индивидуальная воля властных субъектов («кулачное право») и повсеместное невежество и предрассудки народных масс, которым они противопоставляют вне-исторический природный (неволеустановленный) стандарт. «Разнообразие и смена действующих правоположений показывают, что все существовавшие и существующие системы права – не более, как попытки юридического урегулирования человеческого общества, попытки несовершенные, которые представляют собой инстинктивно бессознательное, полусознательное или даже сознательное, но не методически продуманное приспособление к жизни. Все эти попытки должны быть раз навсегда заменены истинными законами общежития, которые может и должен установить разум с помощью правильного рассуждения. Истинные законы для общежития могут быть установлены только тем же путем, каким устанавливаются совершенные математические истины, то есть путем дедуктивно-демонстративного метода».
В этом отношении весьма точным и справедливым представляется суждение Б.Н. Чичерина, который писал: «В практической области, в учениях о праве и государстве, рациональная точка зрения в начале новой истории… представлялась необходимою… Надобно было воздвигать новое здание, для которого не годится прежний материал. В этой работе невозможно было идти путем опыта, отправляясь от факта, от существующего, ибо существующим было именно старое, то, что отвергалось как несостоятельное. Оставалось, следовательно, искать в теоретических указаниях разума начал для нового порядка вещей; надобно было исследовать, в чем состоят рациональные основы человеческих обществ и каково должно быть их устройство. Вообще, всякая борьба нового порядка со старым есть борьба рационализма с реализмом, возмущение разума против жизни».
На наш взгляд, научная парадигма того исторического времени (прежде всего, опережающее развитие естествознания, объективные законы которого исторически и культурно инвариантны) и реформаторские политические устремления классического юснатурализма практически предопределили видение естественного права как вечного и изначально совершенного, лишенного какого-либо исторического развития: природа, как показывают непреложные законы, открытые естественными науками, вечна, универсальна и рационально постигаема.
Представители же исторической школы впервые вносят в предмет юридических исследований идею поступательной эволюции или закономерного развития. Подлинное право «должно органически развиваться: в нем не может и не должно быть ни абсолютного начала, ни абсолютного конца. Оно всегда возникает из чего-то уже существующего, глубоко укорененного и тем самым сохраняет в себе связь поколений». Основатель школы Ф.К. Савиньи и его последователи утверждали незримое органическое саморазвитие права, его «вызревание» в «почве» народного духа, словно зерна из почвы, организма из семени.
Помимо таких натуралистических метафор для исторической школы, начиная с ее «прародителя» Г. Гуго, типично сравнение правогенеза с формированием языка. В статье «Суть ли законы единственные источники юридических истин?» Г. Гуго приходит к выводу, что «право, подобно языку и нравам, развивается само собой, без соглашений или предписаний, просто в силу того, что так складываются обстоятельства, что другие делают так, что к установившимся уже этим путем правилам более подходит это данное, а не какое-либо другое».
Ф.К. Савиньи также использовал эту аналогию. «Для права, как и для языка, – отмечал он, – не бывает момента абсолютного покоя и оно подвержено такому же движению и развитию, как и всякое другое проявление народной жизни…».
Несложно заметить, что выстраиваемая аналогия между правом и языком призвана выразить стихийность, спонтанность образования права и его постоянное динамичное, внутренне присущее изменение, а также отсутствие формализованного правотворческого субъекта, который бы сознательно устанавливал право: как невозможно установить автора немецкого, французского и других языков, так невозможно установить и первоначального правотворца.
Проведение аналогии права с языком, с одной стороны, повышает социальную легитимность позитивного права, ставя его в генетическую связь с общенародной основой (поскольку язык профессиональной юриспруденции неизбежно имеет «естественные», «общенародные» основания), а с другой стороны, служит противовесом представлению юридического позитивизма о государстве как правотворческом монополисте.
Г. Гуго также сравнивал возникновение права со складыванием игровых правил, которые большей частью формируются «сами собой, не имея своего источника ни в чьем-либо повелении, ни в соглашении, путем постепенного разрешения в частных случаях сомнительных вопросов». Аналогичный пассаж можно встретить и в трудах Ф.К. Савиньи: «Гражданское право уже имеет определенный характер, присущий каждому народу, как присущи ему его язык, его нравы, его конституция… всякое право произведено тем способом, который в разговорном языке именуется обычаем, то есть право является продуктом прежде всего опыта, народного сознания и судебной практики. И оно везде создается именно так, при помощи внутренних, молчаливых сил, а вовсе не по прихоти законодателя». Для Г.Ф. Пухты эволюция права осуществляется также естественно, поскольку в каждой нации существует всеобщее убеждение, одинаковый образ мысли всех членов общества, который и является аутентичной формой выражения права.
Глава исторической школы неоднократно подчеркивал стихийность правообразования, указывал, что «в самые древние времена, в которые нас заводит аутентичная история, право уже имело фиксированный характер, соответствующий потребностям народов, типу их языка, манер или конституции». Как и язык, обычаи, искусство право выступает неотъемлемой стороной жизни народа, нераздельно связанной с другими его сторонами. «Подобно им и право возникает само собою, не по выбору и соображению, но из внутреннего смысла, и влечения, из сознания необходимости».
Как справедливо указал О.А. Омельченко, в представлениях «истористов» «существование права постулировалось как некая данность, не отделимая вообще от минимально выраженного культурного состояния народа».
В манифесте исторической школы «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» (1814г.) Ф.К. Савиньи писал: «Где только мы находим достоверную историю, гражданское право уже имеет свой определенный характер, особенный для каждого народа, подобно его языку, нравам и государственному устройству. Все эти проявления, лишенные самобытного существования, представляются только отдельными силами и видами деятельности народа, неразрывно связанными между собою; они являются отдельными силами только в наших исследованиях; соединяет же их в одно целое общее убеждение народа, одинаковое чувство внутренней необходимости, совершенно исключающее всякую мысль о случайном или произвольном их происхождении. Эта органическая связь права, с существом и характером народа продолжается и в последующие времена».
Рассматривая право как «функцию» народа, глава исторической школы отрицал возможность дать «исторический ответ» на вопрос о происхождении разнообразных функций народа, в полном соответствии с установкой позитивизма, «он предпочитает следить за эволюцией права с того момента, когда уже существуют документальные исторические данные»: «как возникли эти особенные народные функции, придающие самим народам характер индивидуумов, на этот вопрос история не дает ответа». «Принимая невидимое происхождение положительного права, мы должны отказаться от всякого удостоверения этого происхождения».
Справедливо указание Н.И. Кареева о том, что «Савиньи отказывается объяснить историческим путем, как возникли эти явления народной жизни, не идя далее периода общего народного права… Таким образом, общее народное право-убеждение является у Савиньи исконным фактом, происхождения коего он не объясняет…». Поэтому справедлива и оценка Р. Штаммлера, который писал, что народный дух «истористов» воспринимался как априорное явление, выведенное за пределы законов причинности. Это вело к отсутствию серьезного анализа источников, влияющих на возникновение и изменение правовых воззрений общества.
В современной теоретико-правовой литературе также указывается, что хотя идея развития права получила воплощение в исторической школе, но поскольку фактические общественные отношения и правосознание субъекта не принимались во внимание, постольку вскрыть источники такого развития оказалось невозможно.
Аналогично своему учителю, Г.Ф. Пухта связывает начало правогенеза с образованием народов: «Только с появлением народов, естественных соединений людей, связанных общим происхождением, языком, территорией, право выступает на передний план. В этом союзе все связывается взаимным признанием права, а правосознание становится регулятором, как язык и нравы, вытекает из народного духа, отражая его специфику». Ученый определял право как «результат народной деятельности», как «ветвь народной жизни», которая «изменяется и развивается вместе с жизнью этого народа, разделяя характер его культуры на различных ступенях развития и приспосабливаясь к его изменчивым потребностям». Стадии и ритмы развития права совпадают с ходом эволюции народной жизни, и «это органическое качество право сохраняет и в своем дальнейшем развитии; даже преемственное отношение юридических положений является органическим. Все это можно выразить одним словом: право имеет историю».
Для Ф.К. Савиньи важнейшим являлось указание на то, что правогенез протекает по закону внутренней необходимости, закономерно, ему чужды какие-либо случайности; его внутренним «незримо действующим» «двигателем» является национальное правосознание. «Право возникает путем обычая, т.е. вытекает из нравов и народных верований, а потом из юриспруденции; следовательно, всегда из внутренних незаметно действующих сил, а не из произвола законодателя», – отмечал Ф.К. Савиньи. «Право с момента его зарождения, подобно языку, нравам, учреждениям, имеет объективные начала, свойственные данному этносу. Право органично связано с народным характером, поэтому им управляет закон внутренней необходимости. Право живет в народе вовсе не в юридических нормах и институтах, а в их живом восприятии и органической связи /…/ Живое право подобно росту организма из зародыша: идет медленное, плавное раскрытие его субстанции в движениях национального духа. Сначала оно живет в форме обычаев, затем – в деятельности юристов, которые его систематизируют, никогда не теряя органической связи с правосознанием».
Уже ученик Савиньи – швейцарский юрист И.К. Блюнчли укажет, что восприятие положительного права как необходимой формы духа народа явилось центральным воззрением исторической школы. В праве «нет ничего произвольного, что могло бы быть сегодня так, а завтра иначе, но прошлое тесно связано и срощено в нем с настоящим и будущим; оно не есть нечто случайное, но внутренне определенное. Это воззрение на природу положительного права всего 6олее характеризует историческую школу».
Доказательствами непроизвольного возникновения права и его развития по закону внутренней необходимости Ф.К. Савиньи полагает тесную ассоциацию в общественном правосознании понятия права с необходимостью, а также непосредственную аналогию образования права с образованием языка, чего, по мнению корифея исторической школы, вполне достаточно, чтобы признать непроизвольность и необходимость становления и развития права.
Как и язык, право в представлении Савиньи и Пухты постоянно находится в движении, изменяется: в истории права нет «ни единого момента абсолютной неподвижности», поскольку развитием права руководит закон внутренней необходимости. Учитывая указанные представления «истористов» следует согласиться с мнением Ф. Шталя, который в числе основных положений исторической школы выделил следующие: связь права с народом и народным сознанием, самобытное и несознательное возникновение его, требование преемственности в его развитии.
Подчиняясь закону внутренней необходимости, право проходит в своем генезисе, по мнению Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты, три стадии, которые – используя органическую аналогию – допустимо именовать молодостью, зрелостью и старостью права.
Молодость права выражается у всех народов в форме обычного права, порожденного нравами и народными верованиями. «Молодость наций бедна идеями, но выстраивает выразительную систему отношений и их регулирования и всех их задействует».
Как Ф.К. Савиньи, так и Г.Ф. Пухта были убеждены, что «всякое право возникает по способу обычного права, то есть оно производится прежде всего нравами и народными верованиями». Обычное право, по мнению основоположников исторической школы, характеризует устный характер (sine scripto ius venit), синкретизм (невыделенность из всего массива социальных норм) и символизм.
Описывая «молодость права» Ф.К. Савиньи писал: «В наши времена считается неоспо-римой аксиомой объективация права посредством письменности и устной речи. Однако данный вид объективации права предполагает способность народа к абстрактному, понятийному мышлению, и потому в пору молодости народа невозможен. В противоположность этому мы обнаруживаем, что в начальный период истории народа возникновение и прекращение правовых отношений повсюду про¬исходит посредством совершения символических действий. Чув¬ственная наглядность этих действий означает, что право воплощается в определенный образ, и его сила и значение соответствуют значи¬мости самих правовых отношений… Широкое использование таких формализованных действий характерно, например, для германских и древнеитальянских племен, только у этих последних сами формы были более определенными и урегулированными… Эти символические действия можно рассматривать в качестве собственной грамматики права в этот период, и, что особенно значимо, главное занятие древ¬них римских юристов состояло в охранении и точном применении таковых действий».
Таким образом, основатель исторической школы акцентирует деятельностную и образную форму выражения обычного права: первичное право народа изначально выражается не в речи, а в символических действиях, образно познаваемых включенными в сферу его действия субъектами. При этом обычно-правовая форма неразрывно связана с содержанием, она символически выражает значения соответствующих действий, и этот тип связи вполне соответствует уровню развития общественного сознания того исторического времени. Здесь еще нет знаковой фиксации права, оно живет в нераздельном единстве с социальной деятельностью и находится в непосредственной связи с национальным менталитетом. Деятельностный же характер обычного права народа призван подтвердить один из принципов правопонимания «истористов» – стихийность становления права как социального регулятора.
Точную характеристику «народного права» в представлениях немецких «истористов» дал Ф.В. Тарановский: «На первоначальной ступени развития право живет в целокупном и, так сказать, нераздельном сознании народа. Оно определяется непосредственно нравами, верованиями и убеждениями народных масс, находит для себя телесную оболочку в разного рода символических действиях и представляет собой природное (naturliches Recht) право народа, природное в смысле стихийного происхождения и прирожденного народу содержания». Таким образом, первобытное право характеризуется тем, что его источником выступает внутреннее убеждение всего народа, а формой – символическая обрядность, «органически соединяющаяся с сущностью и характером народа».
В «Обычном праве» и «Пандектах» Г.Ф. Пухта указывает на такую черту обычного права как «двуединство» социопсихического и деятельностного «аспектов»: первый выражается в «общем правовом убеждении» народа в необходимости действовать определенным образом, а второй – в повторяющихся действиях, обусловленных этим общим правовым сознанием народа. Конституирующим существо правового обычая для Пухты выступает его внутреннее ментальное основание – акт общей воли – молчаливое единение всего народа, общенародное убеждение. Осознание того, что такой волевой акт – вещь необходимая (opinio necessitatis), конституирует обычное право. Иными словами, для ученика Савиньи обычное право (наряду с правом юристов и законами) выступает лишь формой проявления народного убеждения, источником которого выступает само существование народного духа. Причем обычное право выступает непосредственной формой проявления народного убеждения, а право юристов и закон – как опосредованное через судей, ученых и законодателей. Внешний же момент обычного права, его фактическое применение, лишь свидетельствует о его существовании, но не является для Пухты конститутивным.
Второй период в генезисе права, период зрелости, связывается основоположниками немецкой исторической школы с правом юристов. «Под ним – пишет Г.Ф. Пухта – можно разуметь право, живущее преимущественно в сознании юристов, которые считаются его носителями».
Вот как описал процесс перехода от обычного народного права к ученому праву юристов Ф.К. Савиньи: «С развитием культуры все более и более разъединяются деятельности народа, и что прежде делалось сообща, переходит к отдельным классам. Таковым обособленным сословием являются юристы. Как прежде право жило в сознании целого народа, так теперь оно начинает принадлежать сознанию юристов, коими народ ныне и представляются в этой функции». Важно также указать на то, что, по мнению Савиньи, «по мере развития права от зачатков частноправовых властеотношений к совершенной системе ослабевает его непосредственная связь с общенародным сознанием, «народным духом» (Volksgeist). С этого момента задача выражения народного духа возлагается на юристов».
Право юристов возникает, по мнению Пухты, «во времена прогресса народа, когда право теряет вместе с прежней своей простотой способность быть доступным в известной полноте познанию всех членов народа». «С осложнением жизненных отношений нарастает в праве своеобразный технический элемент, уход за которым требует специальных познаний. Для удовлетворения этой потребности образуется класс профессиональных юристов, и под этим влиянием процесс правового развития вступает во вторую стадию – в стадию так называемого ученого права (gelehrtes Recht)».
Иными словами, первоначальная простота обычного права сменяется разнообразием, разрастанием права до таких объемов, что один человек не может его охватить, и поэтому правогенез закономерно входит в период науки, в который только юристы способны познать многообразие правовых положений с помощью созданной ими системы.
Источником «права юристов» ученик Г.Ф. Пухты считает юридическую науку, а способами его выражения – научную и профессиональную юридическую деятельность, которая призвана исследовать системные связи юридическими положениями, чтобы проследить их становление и генезис.
С появле¬нием особого юридического сословия, по мнению Ф.К. Савиньи, «бытие права при обретает двойную жизнь: одну – в качестве особой части целостной жизни народа (чем оно и не перестает быть); вторую – в качестве особой науки в руках юристов». В этом заключается «двойственный принип жизни» права. При этом благодаря «ученой обработке», право становится «более искусным и развитым». Юридическая наука в лице профессиональных юристов «разрабатывает сырой материал, черпаемый из глубины народного правосознания, и превращает его в систематический ряд понятий, достигающих математической точности и достоверности». Как выразился М. Блок, ученое право «приучало живое право к более ясному осознанию самого себя».
Необходимо подчеркнуть, что право юристов не рассматривалось основоположником исторической школы в качестве самостоятельного вида права, а, напротив, виделось необходимым результатом органического развития «изнутри» единственно подлинной формы права – народного обычая: юридическое мышление переходит от элементарной простоты конкретных отношений к максимальному разнообразию более общих правовых норм без каких-либо внешних перерывов. Обычное право, по утверждению Ф.К. Савиньи, «заключает в самом себе свое основание и служит первоначальной формой, из которой выливаются и развиваются все последующие формы права», а правосознание юристов есть зеркало «народного духа».
По мнению основателя исторической школы, хотя народ и осознает свое право в общих чертах, но детали он знать не может, и поэтому призвание ученых-юристов состоит в том, чтобы раскрыть эти детали, довести их до сознания народа. Именно поэтому ученые-юристы «придают праву телесное бытие, образуют специальный язык, ищут принципы, абстрагируют наиболее общие правила». «Благодаря профессиональной чуткости юристы улавливают движение народного правосознания и направляют соответственным образом свое творчество в области права. Развитие права неразрывно связано с развитием всей народной жизни, и только тогда, когда последняя достигает апогея своего расцвета, право данного народа становится достойным, а вместе с тем и способным к кодифицированию». Поскольку национальный менталитет определяется Ф.К. Савиньи в качестве естественного основания правовой системы, постольку методы юридической науки для него напрямую связаны со способами мышления народного сознания.
Убеждение основоположников школы в единственном подлинном источнике становления и развития права, а также господство идеалистической философии (Шеллинг, Гегель) закономерно привели к тому, что развитие понималось «истористами» так, «как будто бы оно необходимо предполагает, что во всем существует внутреннее стремление стать чем-то высоким» (Спенсер). Известная метафора сравнивала развитие права с развитием зерна, которое будто бы «само собою» превращается в широкоствольное дерево – как будто бы дерево не обязано своим происхождением столько же окружающей его среде, сколько и зерну!». Поэтому «истористы» изначально воспринимают народный дух как первоисточник, первичный «резервуар» права, которому внутренне, в силу собственной природы свойственно развиваться, эволюционировать в сторону все большей сложности национальных институтов, включая правовую систему.
Если Ф.К. Савиньи рассматривает право юристов как производное от обычного народного права, то Г.Ф. Пухта, с одной стороны, утверждает, что систематическая деятельность юридической науки создает новые правовые положения в сравнении с национальным менталитетом и писаными законами, но, с другой стороны, ученый убежден, что содержание правоположений, выведенных учеными-юристами, изначально содержалось в «пирамиде понятий» действующего права: юристы лишь открывают такие положения, выводят путем логической дедукции нижестоящие понятия и принципы из вышестоящих.
Поскольку содержание нижестоящих правоположений уже изначально содержалось в вышестоящих, постольку Г. Пухта говорит о генеалогии понятий, закладывает идейные основания для последующей Begriffsjurisprudenz. При этом сама «пирамида понятий», созданная при помощи систематического метода учеными-юристами, должна соответствовать духу народа, «поэтому наука лишь частично замещает собой дух народа в процессе образования права в развитом состоянии».
В строгом смысле слова как Ф.К. Савиньи, так и Г.Ф. Пухта утверждали производный характер права юристов: содержание норм законодательного права определяется народным менталитетом, а право юристов составляется путем логико-аналитической работы с принципами законов.
Метод работы ученых-юристов, согласно взглядам Г.Ф. Пухты, основывается на восприятии юридических понятий как независимых от эмпирической юридической действительности сущностей. Научное создание права происходит в форме абстрактного конструирования понятий. По мысли Пухты, ученые-юристы очищают право от случайных и условных исторических фактов. Во всевозрастающем процессе абстракции исследователь приходит к ряду «чистых» основных понятий, из которых происходит все право в целом. Затем из этих понятий путем формально-логической дедукции выводится множество разнообразных понятий и правоположений. Тем самым ученая юриспруденция способна представить право как стройную систему понятий и правоположений, базирующуюся на нескольких базовых понятиях.
По окончании процесса научной разработки права «жизнь права вступает в третью и конечную стадию своего развития, которую можно назвать стадией кодификации. Полный и пышный расцвет научного права приводит к плодоношению. Когда исчерпывающе разработаны все начала права, которые коренились в народном сознании, тогда приспевает время для кодификации права данного народа. Уложение само собой отделяется от древа народной жизни как зрелый плод. Составляя кульминационную точку в развитии народа, такое уложение предназначается жить долго после своего появления: оно служит руководством в последующие эпохи разложения и упадка и передается затем далее по наследству другим народам».
Раскрытие правогенеза на основе проведения аналогий юридической реальности с органическим миром, предполагает, как справедливо отмечает Е.В. Тимошина, конечность истории любого народа и созданного им права. «Право проходит те же ступени роста, как и народ, развивается вместе с ним, и, наконец, умирает, когда народ теряет свои отличительные особенности».
«Старость» народа прежде всего выражается в утрате народом присущего ему в период рас¬цвета своеобразия, обусловленного народным духом, что также на¬ходит свое выражение в утрате правом своей «народности», нацио¬нальной самобытности. «В истории всех значительных народов, –¬ пишет Савиньи, – находим переход от ограниченной, однако свежей и животворной, индивидуальности к неопределенной всеобщности. По этому пути идет и гражданское право, и в нем также может, в конце концов, утратиться осознание народной своеобразности; так происходит, когда стареющий народ задумывается над тем, сколь многие особенности его права уже сгладились», что может привести его к заблуждению принять свое право за «право, установленное естественным разумом в пользу всех людей».
Именно поэтому Ф.К. Савиньи рассматривает симптом популярности в профессиональном и общественном сознании идеи всеобщнего социокультурно инвариантного естественного права не только в качестве «эгоизма отдельной эпохи», индивидуального разума, возомнившего себя всеобщим, но и как весьма печальное, свидетельство объективно стареющей культуры западной цивилизации, что через полстолетия будет актуализировано в учении Н.Я. Данилевского и через столетие станет смысловой доминантой весьма пессимистичной философской системы О. Шпенглера.
Отсюда также становится вполне понятным восприятие Ф.К. Савиньи «форсирующей» рационалистической кодификации гражданского права Германии как умерщвление его органического развития, в качестве «топора, занесенного над головой обычного народного права»: ведь и Юстинианова «кодификация» 528–534гг. н.э., произведенная в совершенно иной по отношению к Риму национально-культурной среде, по сути, являет собой религиозную «мумификацию» некогда «живого», действующего римского права. Попытка построить совершенный исчерпывающий кодекс завершается успехом лишь тогда, когда организм права перестал жить и как-либо развиваться, когда он достиг логического завершения своего исторического пути и может быть превращен юристами в рационально построенный памятник права (в рамках данной концептуализации допустимо связывать старость национальной правовой культуры с системно изложенными универсальными и абстрактными нормами-принципами и, напротив, рассматривать казуистичную юридическую технику как один из показателей молодости национальной правовой системы).
Безусловная убежденность в неограниченных способностях человеческого разума, черпающая свои истоки в успехах естествознания, идеалах классической научной рациональности, приводила многих юснатуралистов не только к утверждению возможности создания в весьма близком будущем и в короткие сроки совершенного «кодекса природы», который – в подражание механику-создателю – действовал бы как совершенный механизм, не зависящий от людского произвола, но и к безусловному отрицанию исторической изменчивости полностью познанного разумом просветителей права человеческой природы.
Апологеты исторической юриспруденции, напротив, утверждали невозможность для индивидуальных человеческих воль изменить историческую данность, в органической целостности формирующую все социальные институты определенного народа. По мнению Ф.К. фон Савиньи, всякую эпоху в жизни народа надлежит мыслить как продолжение и развитие предшествующих эпох: «…всякая эпоха не приносит с собой, произвольно и для себя, весь свой мир. Тогда новое время должно признать нечто данное; это будет нечто необходимое, ибо оно не зависит от настоящего, и нечто свободное, ибо оно не исходит от произвола другого (как приказ господина его рабу)».
Поэтому гипотеза становления права, выдвинутая исторической школой, является столь «аморфной» и – с позиций философского позитивизма – изначально ненаучной; «истористы», в разительном отличии от юснатуралистов XVII-XVIIIвв., не претендуют на рациональное познание объективных закономерностей правогенеза: по сути, утверждение о самопроизвольном появлении права на свет, подобно языку, мало чем отличается от столь популярного в античности и западном средневековье теологического креационистского постулата, гласящего, что государство и право изначально были созданы Богом, в котором и следует искать исходную метафизическую causa finalis политико-правовых явлений и процессов.
1 комментарий