Антон Михайлов → Философия права. Дуализм естественно-правовой онтологии и его возможные объяснения
В самом «сердце» классической естественно-правовой идеологии кроется одно грандиозное противоречие, о котором в XIX и XX столетиях писали К. Маркс и Ф. Энгельс, Г.Ф. Шершеневич, К.-М. Бергбом, Н.М. Коркунов, А.С. Ященко, И.В. Михайловский, Б.А. Кистяковский, Г. Кельзен, а в современной юриспруденции – С.С. Алексеев, А.В. Поляков и В.А. Четвернин: одним термином «право» обозначаются два качественно разных феномена — естественное и позитивное право, а вопрос о родовых общеправовых признаках, делающих естественное и позитивное именно правом, а не чем-либо другим, вообще не ставится.
Ведь если естественное право, как утверждали многие юснатуралисты XVII-XVIIIвв., исходит от природы человека (т.е. имеет внутренний источник происхождения по отношению к человеку) и существует объективно как некая данность, по своим качествам универсально, рационально, неизменно, общеизвестно, неписано, непринудительно, обладает безусловным и безграничным действием, а позитивное право исходит от государственной власти (т.е. является сугубо внешней силой для человека), субъективно (волеустановлено), т.е. сконструировано, ограничено в своем действии рамками государственной территории, зачастую противоречит требованиям общечеловеческого разума, изменяемо, не является общеизвестным (особенно в условиях партикуляризма обычаев или «перепроизводства», «инфляции» законов), объективировано в официальных текстах, гарантируется государственным принуждением и эффективность его действия зависит от органов государства – то логически неизбежен вопрос – какие родовые признаки объединяют право естественное и позитивное?
Прав был Г.Д. Гурвич, когда отмечал: «Тем общим, что объединяет все эти подходы к пониманию естественного права… является тенденция к дуализму, заключающаяся в стремлении разрешить многочисленные антиномии, характеризующие сферу права, путем полного разделения находящихся в противостоянии элементов и помещения таких элементов в две отграниченные друг от друга системы права: права как естественного явления и искусственного права; идеального и реального права; неизменного и изменяющегося права; априорного и эмпирического права… Противоположность естественного права позитивному… приводит к неразрешимой проблеме поиска критерия для разрешения конфликтов между двумя правопорядками, которые не могут быть интегрированы в третий, превосходящий их, порядок».
Иными словами, в классическом юснатурализме эссенциальные качества позитивного и естественного права довольно жестко, чуть ли не «антагонистически» противопоставляются друг другу, поэтому противоречия между ними в рамках этого типа правопонимания можно рассматривать как экзистенциальные, не допускающие построения синтетического понятия, поскольку невозможно сформулировать такие фундаментальные общеправовые характеристики, которые бы, объединяя, «примиряли» в себе противоположные качества естественного и позитивного права.
Таким образом, получается, что большинство юснатуралистов предлагают юридическому сообществу именовать одним словом «право» – в их же собственных представлениях – два объекта с противоположными свойствами, которые еще и трактуются как основополагающие для понятия права в целом.
Тем самым в классических юснатуралистических воззрениях сформирован мистический, необъяснимый и в научном плане абсолютно неприемлемый дуализм права, при котором воспринимаемые противоположными по основополагающим качествам концепты, тем не менее, именуются правом, от чего оно не может не «размываться» до крайне аморфных очертаний, в которые можно «вписать» практически любой феномен системы социального регулирования как имеющий общие черты либо с позитивным, либо с естественным «правом».
Вместе с постановкой вопроса о невозможности выведения общего синтетического понятия права в рамках традиционных представлений юснатуралистов об естественном и позитивном праве, необходимо отметить, что – применительно к генезису западных правовых систем – традиции догматической, позитивной юриспруденции (глоссаторы, постглоссаторы) и философских разработок в юридической сфере (юснатуралисты) сформировались в совершенно разные исторические эпохи, имеют не только различные предметы исследований, но и кардинально отличающиеся цели.
Поэтому можно утверждать, что сам исторический путь формирования и развития «западной традиции права» во многом «объективно» предопределил складывание дуалистической правовой онтологии: на момент формирования школы естественного права классического периода традиция догматической («низшей») юриспруденции уже имела собственную многовековую историю, которую юснатуралисты объективно не могли игнорировать и потому использовали ее в качестве оснований для выстраивания собственных полаганий относительно естественного права путем противопоставлений предикатам права позитивного.
Вопрос же о том, почему юснатуралисты не задавались вопросом об общеродовых признаках права имеет достаточно простой и даже тривиальный ответ: понятие естественного права выполняло для юснатуралистов «классической школы» политико-идеологическую функцию, служило средством реформирования систем позитивного права, в первую очередь, их публично-правового цикла, поэтому формально-логические противоречия, отсутствие синтетического, «родового» определения «права вообще» их мало волновало, поскольку совершенно не входило в их правно-политические цели и задачи, выходящие за пределы формальной логики и юридических наук.
Дуализм восприятия права сторонниками классического юснатурализма – есть прямое следствие сознательно полагаемого или неосознаваемого онтологического дуализма теории естественного права, идеологически укорененного в христианстве.
В теории естественного права «существует эмпирическая действительность, но также присутствует реальность трансцендентального характера, которая развивается как экзистенциальный мир, а не просто как эпистемологическая предпосылка этой эмпирической действительности. Трансцендентальное претендует на реальное существование по причине универсальности и чистой рациональности», — справедливо отмечает Сурия Пракаш Синха.
Иными словами, классический юснатурализм покоится на аксиоматичном полагании более высокой степени действительности норм естественного права; оно – умопостигаемое, разумное, справедливое, совершенное; позитивное же право – «данное» эмпирически, неразумное, несправедливое и несовершенное.
Можно выделить несколько причин многовекового существования дуализма правовой онтологии в рамках античной (софисты, платоновская традиция, стоики) и европейской цивилизаций.
Разумеется, отчасти можно согласиться с утверждением А.В. Полякова и Е.В. Тимошиной, которые связывают свойственный всем версиям юснатурализма дуализм естественного и позитивного права с «дуалистической установкой классической науки, исходившей из противопоставления субъекта познания и природы как существующей без человека реальности».
Вместе с тем связь фундаментального полагания юснатурализма с классической научной рациональностью представляется чрезмерно узкой по той причине, что разотождествление объекта и субъекта характерно уже зарождающемуся из мифологического синкретизма философскому сознанию, различение фактов (фюзис) и артефактов (номос) было характерно уже для древнегреческой философии, поэтому известное софистам Vв. до н.э. противопоставление не установленной человеком природы и конвенциональных установлений власти или равных, выступавшее основой для построения дуалистической правовой онтологии, не совсем корректно связывать именно с классической наукой XVI-XVIIвв.
Ведь классическая научная рациональность не создала парные понятия объекта и субъекта, она лишь концептуализировала уже имевшиеся в античной и западной традиции фундаментальные представления, причины формирования которых необходимо искать за пределами первой научной революции.
Нам представляется, что причины дуализма правовой онтологии юснатурализма более глубоки, нежели фундаментальные полагания рационализма XVIIв.
Во-первых, человеку как самосознающему существу в ситуации воспринимаемой несправедливости всегда характерно противопоставлять существующую реальность и умопостигаемый идеал.
Как известно, данный онтологический дуализм был впервые концептуализирован в западной философии Платоном (до которого нет никакого смысла подразделять античных философов на «идеалистов» и «материалистов») и с тех пор составляет и будет составлять ее фундаментальную черту.
Поэтому – при «широкой» трактовке естественного права как объективного, высшего, абсолютно безупречного, справедливого, неписаного, неизменного и всеобщего права – противопоставление позитивного, официально установленного и естественного права практически бессмертно (П.И. Новгородцев, Р. Штаммлер и др.), поскольку имманентно фундаментальным свойствам человеческого сознания.
Дуализм объективного, справедливого и в целом совершенного права и волеустановленного, зачастую несправедливого и несовершенного права проистекает не только из противоположения реальности индивидуального или коллективного идеала.
По-видимому, уже на самых ранних этапах антропогенеза человеку свойственно противопоставление «посюсторонней» реальности, данной в непосредственном опыте, реальности трансцендентной, «потусторонней», не доступной органам чувств, поэтому дуализм человеческого (условного, конвенционального) и божественного (безусловного, объективного) в правовой сфере не выступает лишь характерной чертой всех ранних цивилизаций, а является перманентным и будет сопровождать человека на всех этапах его эволюции.
Интеллигибельность права как объекта исследований, отсутствие у него материально выраженных референтов, еще более стимулирует сознание человека в определенных ситуациях прямо противопоставлять официально установленному и действующему в социальных отношениях праву право трансцендентное, «божественное».
Ведь совершенно не случайно в ранних традиционных обществах одними из основных «хранителей и оракулов» права являлись жрецы – проводники божественного права; в западном праве вплоть до периода позднего средневековья были достаточно распространены ордалии, «суд Божий», на который безусловно и преимущественно ориентировались системы «человеческого» судопроизводства.
Мысль о параллельном сосуществовании двух «царств», правопорядков – высшего, всеобщего и земного, уже эксплицитно и весьма ярко выражена у древнеримских стоиков Сенеки и Марка Аврелия. Первый писал о том, что «мы обнимаем мыслью сразу два царства. Одна великое и поистине всеобщее, в котором содержатся боги и люди; в нем мы устремляем наши взоры не на тот или другой угол, но солнцем измеряем границы нашего государства», а к другому царству мы принадлежим в силу рождения. Марк Аврелий утверждал, что «человек есть гражданин высшего города, по отношению к которому остальные города суть как бы дома». Наиболее ярко дуализм «потустороннего» и «посюстороннего», божественного и человеческого правопорядков был выражен в учении Аврелия Августина, противопоставлявшего Церковь как представительницу бесконечного Небесного царства государству – конечному граду земному.
Во-вторых, дуализм правовой онтологии, несомненно, во многом обусловливается существованием в стратифицированных обществах двух пластов социальной регуляции – официального, сконструированного властью [к которому «редуцируют» право в его тотальности юридические позитивисты] и обычно-традиционного, стихийно сложившегося в обществе [к которому сводят право юристы социологической школы] – зачастую противопоставляемые по своим базовым качествам: {1} сознательное, рационально «выведенное» v. стихийно-спонтанное, эмоционально переживаемое;
{2} властно-вертикальное, «официально-публичное» v. «паритетно-договорное», неофициальное, «частное»;
{3} установленное публичной властью во властно-одностороннем порядке v. «неустановленное», эволюционно, объективно сложившееся в координационных отношениях;
{4} общегосударственное v. корпоративное, «народное»;
{5} принудительное, императивное v. «свободное», «восполняющее» (диспозитивное);
{6} институционализированное, защищенное фиксированными санкциями v. общесоциальное, «бессильное»;
{7} высоко техничное, специализированное, формально определенное, «строгое» v. «обыденное», формально неопределенное, «гибкое»;
{8} писаное, являющееся «интеллектуальной собственностью» юристов v. неписаное, передающееся изустно в различных социальных группах;
{9} неизвестное большинству общества, «внешнее» по отношению к «жизненному миру» человека v. глубоко интериоризированное, привычное в восприятии адресной группы, «внутреннее»;
{10} инновационное, «конструирующее» новую социальную реальность v. традиционное, закрепляющее существующее status quo; нередко:
{11} нелегитимное, но легальное v. легитимное, но не санкционированное властью.
На отмеченный дуализм напрямую указывал О. Шпенглер: «Право – произвольная форма существования вне зависимости от того, было ли оно признано на уровне чувств, импульсивно (неписаное право, обычное право, equity) или абстрагировано посредством обдумывания, углублено и приведено в систему (закон). /…/ Уже из фундаментального различия связанного с ними сознания явствует, что на протяжении всего течения реальной истории два этих вида права должны враждебно друг другу противостоять: право отцов, традиции, гарантированное, унаследованное, органическое, обеспеченное право, которое священно, потому что оно существует испокон веку, происходя из опыта крови и потому ручаясь за успех – и измышленное, спроектированное, право разумное, естественное и общечеловеческое, проистекшее из размышления и потому родственное математике, возможно, и не успешное, но «справедливое».
«Укорененная» в общественном правосознании и реализуемая в социальных практиках социальная норма может являться результатом типизации и хабитуализации стихийно складывающихся в социальных практиках индивидуальных правил, их дальнейшего осознания посредством объективации в правовые тексты и последующей интернализации в социальном сознании, получения ценностного (и, соответственно, обязательного, подкрепляемого социальными санкциями) значения в восприятии адресной группы: именно таким образом формируется обычай как социальная норма, социальное сущее становится правилом должного поведения, ab initio единичные социальные факты приобретают общее нормативное значение.
Иными словами, для сторонников первого подхода социальная норма выступает типизированным результатом длительной эволюции социального сущего, социально легитимным, общепринятым образцом поведения, ежедневно воспроизводимым в «массовых» видах деятельности.
Вместе с тем, важно подчеркнуть, что социальная норма может формироваться и в результате первоначальной социальной легитимации и лишь последующей реализации в социальных практиках отрефлексированных человеческим «разумом» идей должного поведения, которые выступают «действующими причинами» нормообразования и только впоследствии становятся частью социальной реальности: здесь не социальное сущее в результате массовой хабитуализации и последующего социального осознания становится социальной нормой должного поведения (сущее ? должное), а, напротив, идея должного – на основе харизмы лидера, религиозного авторитета или признанной легитимной процедуры – реализуется в общественных отношениях и становится действующей социальной нормой «живого права» (должное ? сущее) (данная идея последовательно проведена в правовом учении И. Канта).
В рамках данного подхода социальная норма понимается прежде всего как неперсонофицированный (общий) образец безусловно должного поведения, который отнюдь не обязан обладать качеством социальной действенности, широкой распространенности, всенепременно иметь поведенческие референты в «социальном сущем».
Попытка «истористов», германистов, равно как и некоторых представителей «социологической школы» права (Е. Эрлих, Г.У. Канторович и др.), содержательно свести законодательство государства (рационально конструируемое право) к образуемому стихийно «народному обычному праву» («импульсивно-спонтанное» право), всецело детерминировать государственное нормотворчество социальным правообразованием, являет собой, конечно же, исторически объяснимую, но, тем не менее, крайнюю недооценку самостоятельности второго типа генезиса социальных норм.
Аналогично, попытки многих французских просветителей XVIIIв. и современных сторонников универсальности «прав человека» нивелировать в единственно правильном, рациональном «кодексе природы» какие-либо партикулярные, национально-культурные обычно-правовые начала, несогласные с принципами космополитического общечеловеческого разума, вывести подлинное право исключительно из «просвещенного» разума и полностью исключить иррациональную социальную эмпирию из пространства правового – представляет собой непонимание принципиальной невозможности искоренить первый тип генезиса социальных норм.
В-третьих, представляется возможным выдвинуть гипотезу, что дуализм правовой онтологии классической естественно-правовой школы пусть не в определяющей степени, но все же может быть объяснен конкретно-исторически.
Начиная с XII века – золотого века юриспруденции, юридическое университетское образование в Европе на протяжении как минимум семи столетий практически полностью базировалось на исследовании наследия римской юридической традиции (глоссаторы, комментаторы, систематики «элегантной» школы), которая на протяжении пяти столетий была погружена в тьму небытия и, что наиболее важно, крайне незначительно соотносилась с действовавшим официальным и обычным правом высокого и позднего Средневековья.
Французский антрополог права Н. Рулан указывает, что население Франции вплоть до XIVв. питало недоверие к римскому праву, поскольку оно было непонятным для простых людей. В Германии начиная с 1280г. при практических действиях население все чаще отказывалось от римского права в силу недоверия особому сословию состоящих на службе у государства юристов, возрастающее влияние которых нарушало обычаи. Хотя в конце XIVв. в Империи образуются первые университеты, римско-каноническое судопроизводство стало применяться светскими судами лишь во второй половине XVв. по причине недостаточности и меньшей обоснованности местного права. В Чехии римское право появилось уже с XIIIв., но столкнулось с недоброжелательным отношением знати, беспокоившейся за свои привилегии и с городским правом, и даже благосклонное отношение к нему Габсбургов в XVIв. не только не смягчило эту тенденцию, но и породило еще более эффективное сопротивление римскому праву со стороны права местного. Аналогичное сопротивление со стороны обычного права встретило римское право и в Швейцарии. В Австрии с XIIIв. началось проникновение римского права через каноническое, но и здесь сеньоры и крестьяне противились ему. Знать Венгрии и Польши противилась римскому праву по политическим причинам, опасаясь усиления влияния Священной Римской Империи. В островной Англии римское право хотя и преподавалось начиная с конца первой половины XIIв. в Кентербери и Оксфорде Вакарием, но, как известно, не оказало какого-либо существенного влияния на «цеховую» систему юридических школ-гильдий, практику вестминстерских и разъездных судов.
Необходимо отметить, что «напряжение» между обычным и римским правом было взаимным: университетские профессора, преподававшие римское право, крайне негативно оценивали действующее обычное право, считая его «варварским», «грязным» т.е. неразумным – в силу отсутствия логической «стройности», внутренней системности его норм, бросающегося в глаза партикуляризма, частых изменений по причине зависимости от публичной власти. Еще О. Шпенглер не без оснований отмечал: «Ученое сословие чуждо миру. Опыт, происходящий не из мышления, оно презирает. Между текучими обычаями практической жизни и «научным сословием» разгорается неизбежная борьба».
Дуализм «стихийно свободного» («социального», «живого» и т.п.) обычного «практического» права (устность, «народность» (приближенность к населению), гибкость, партикуляризм, казуистичность норм, национально-культурная детерминированность) и рационально сконструированного научного «права юристов» (письменный и профессиональный характер, отдаленность от населения, сравнительная (с устной традицией) жесткость конструкций, унификация правовых статусов, большая абстрактность норм, «эмансипация» от породившей культуры) актуализируется в Средневековье в полной мере.
По нашему мнению, возможно утверждать, что исторически сложившийся дуализм постигаемого в процессе юридического образования образцового доктринально переработанного текста римского права, воспринимаемого как ratio scripta, и реально действующего децентрализованного и партикулярного средневекового права вполне мог привести к восприятию первого академической юридической наукой как естественного, а второго – как позитивного.
В-четвертых, можно согласиться и с П.И. Новгородцевым и Г.Д. Гурвичем в том, что формирование концепта естественного права, противопоставляемого праву позитивному, связано с транзитными периодами социогенеза, когда система морально-нравственных представлений, установок и идеалов (общественное правосознание), которые, на наш взгляд, и формируют непосредственное содержание как «импульсивно-традиционного», так и «рационального» естественного права, значительно опережает в своем развитии существующие системы позитивного права: «как бы ни были совершенно положительные законы при своем установлении, с течением времени они стареют и теряют свой прежний смысл… Положительные законы не могут поспевать за движением истории» (П.И. Новгородцев). Напомним, что в истории правовых учений едва ли возможно – кроме, вероятно, минимума естественного права Г.Л.А. Харта – найти представление о jus naturale как о нейтральном в моральном отношении праве.
Ведь если естественное право, как утверждали многие юснатуралисты XVII-XVIIIвв., исходит от природы человека (т.е. имеет внутренний источник происхождения по отношению к человеку) и существует объективно как некая данность, по своим качествам универсально, рационально, неизменно, общеизвестно, неписано, непринудительно, обладает безусловным и безграничным действием, а позитивное право исходит от государственной власти (т.е. является сугубо внешней силой для человека), субъективно (волеустановлено), т.е. сконструировано, ограничено в своем действии рамками государственной территории, зачастую противоречит требованиям общечеловеческого разума, изменяемо, не является общеизвестным (особенно в условиях партикуляризма обычаев или «перепроизводства», «инфляции» законов), объективировано в официальных текстах, гарантируется государственным принуждением и эффективность его действия зависит от органов государства – то логически неизбежен вопрос – какие родовые признаки объединяют право естественное и позитивное?
Прав был Г.Д. Гурвич, когда отмечал: «Тем общим, что объединяет все эти подходы к пониманию естественного права… является тенденция к дуализму, заключающаяся в стремлении разрешить многочисленные антиномии, характеризующие сферу права, путем полного разделения находящихся в противостоянии элементов и помещения таких элементов в две отграниченные друг от друга системы права: права как естественного явления и искусственного права; идеального и реального права; неизменного и изменяющегося права; априорного и эмпирического права… Противоположность естественного права позитивному… приводит к неразрешимой проблеме поиска критерия для разрешения конфликтов между двумя правопорядками, которые не могут быть интегрированы в третий, превосходящий их, порядок».
Иными словами, в классическом юснатурализме эссенциальные качества позитивного и естественного права довольно жестко, чуть ли не «антагонистически» противопоставляются друг другу, поэтому противоречия между ними в рамках этого типа правопонимания можно рассматривать как экзистенциальные, не допускающие построения синтетического понятия, поскольку невозможно сформулировать такие фундаментальные общеправовые характеристики, которые бы, объединяя, «примиряли» в себе противоположные качества естественного и позитивного права.
Таким образом, получается, что большинство юснатуралистов предлагают юридическому сообществу именовать одним словом «право» – в их же собственных представлениях – два объекта с противоположными свойствами, которые еще и трактуются как основополагающие для понятия права в целом.
Тем самым в классических юснатуралистических воззрениях сформирован мистический, необъяснимый и в научном плане абсолютно неприемлемый дуализм права, при котором воспринимаемые противоположными по основополагающим качествам концепты, тем не менее, именуются правом, от чего оно не может не «размываться» до крайне аморфных очертаний, в которые можно «вписать» практически любой феномен системы социального регулирования как имеющий общие черты либо с позитивным, либо с естественным «правом».
Вместе с постановкой вопроса о невозможности выведения общего синтетического понятия права в рамках традиционных представлений юснатуралистов об естественном и позитивном праве, необходимо отметить, что – применительно к генезису западных правовых систем – традиции догматической, позитивной юриспруденции (глоссаторы, постглоссаторы) и философских разработок в юридической сфере (юснатуралисты) сформировались в совершенно разные исторические эпохи, имеют не только различные предметы исследований, но и кардинально отличающиеся цели.
Поэтому можно утверждать, что сам исторический путь формирования и развития «западной традиции права» во многом «объективно» предопределил складывание дуалистической правовой онтологии: на момент формирования школы естественного права классического периода традиция догматической («низшей») юриспруденции уже имела собственную многовековую историю, которую юснатуралисты объективно не могли игнорировать и потому использовали ее в качестве оснований для выстраивания собственных полаганий относительно естественного права путем противопоставлений предикатам права позитивного.
Вопрос же о том, почему юснатуралисты не задавались вопросом об общеродовых признаках права имеет достаточно простой и даже тривиальный ответ: понятие естественного права выполняло для юснатуралистов «классической школы» политико-идеологическую функцию, служило средством реформирования систем позитивного права, в первую очередь, их публично-правового цикла, поэтому формально-логические противоречия, отсутствие синтетического, «родового» определения «права вообще» их мало волновало, поскольку совершенно не входило в их правно-политические цели и задачи, выходящие за пределы формальной логики и юридических наук.
Дуализм восприятия права сторонниками классического юснатурализма – есть прямое следствие сознательно полагаемого или неосознаваемого онтологического дуализма теории естественного права, идеологически укорененного в христианстве.
В теории естественного права «существует эмпирическая действительность, но также присутствует реальность трансцендентального характера, которая развивается как экзистенциальный мир, а не просто как эпистемологическая предпосылка этой эмпирической действительности. Трансцендентальное претендует на реальное существование по причине универсальности и чистой рациональности», — справедливо отмечает Сурия Пракаш Синха.
Иными словами, классический юснатурализм покоится на аксиоматичном полагании более высокой степени действительности норм естественного права; оно – умопостигаемое, разумное, справедливое, совершенное; позитивное же право – «данное» эмпирически, неразумное, несправедливое и несовершенное.
Можно выделить несколько причин многовекового существования дуализма правовой онтологии в рамках античной (софисты, платоновская традиция, стоики) и европейской цивилизаций.
Разумеется, отчасти можно согласиться с утверждением А.В. Полякова и Е.В. Тимошиной, которые связывают свойственный всем версиям юснатурализма дуализм естественного и позитивного права с «дуалистической установкой классической науки, исходившей из противопоставления субъекта познания и природы как существующей без человека реальности».
Вместе с тем связь фундаментального полагания юснатурализма с классической научной рациональностью представляется чрезмерно узкой по той причине, что разотождествление объекта и субъекта характерно уже зарождающемуся из мифологического синкретизма философскому сознанию, различение фактов (фюзис) и артефактов (номос) было характерно уже для древнегреческой философии, поэтому известное софистам Vв. до н.э. противопоставление не установленной человеком природы и конвенциональных установлений власти или равных, выступавшее основой для построения дуалистической правовой онтологии, не совсем корректно связывать именно с классической наукой XVI-XVIIвв.
Ведь классическая научная рациональность не создала парные понятия объекта и субъекта, она лишь концептуализировала уже имевшиеся в античной и западной традиции фундаментальные представления, причины формирования которых необходимо искать за пределами первой научной революции.
Нам представляется, что причины дуализма правовой онтологии юснатурализма более глубоки, нежели фундаментальные полагания рационализма XVIIв.
Во-первых, человеку как самосознающему существу в ситуации воспринимаемой несправедливости всегда характерно противопоставлять существующую реальность и умопостигаемый идеал.
Как известно, данный онтологический дуализм был впервые концептуализирован в западной философии Платоном (до которого нет никакого смысла подразделять античных философов на «идеалистов» и «материалистов») и с тех пор составляет и будет составлять ее фундаментальную черту.
Поэтому – при «широкой» трактовке естественного права как объективного, высшего, абсолютно безупречного, справедливого, неписаного, неизменного и всеобщего права – противопоставление позитивного, официально установленного и естественного права практически бессмертно (П.И. Новгородцев, Р. Штаммлер и др.), поскольку имманентно фундаментальным свойствам человеческого сознания.
Дуализм объективного, справедливого и в целом совершенного права и волеустановленного, зачастую несправедливого и несовершенного права проистекает не только из противоположения реальности индивидуального или коллективного идеала.
По-видимому, уже на самых ранних этапах антропогенеза человеку свойственно противопоставление «посюсторонней» реальности, данной в непосредственном опыте, реальности трансцендентной, «потусторонней», не доступной органам чувств, поэтому дуализм человеческого (условного, конвенционального) и божественного (безусловного, объективного) в правовой сфере не выступает лишь характерной чертой всех ранних цивилизаций, а является перманентным и будет сопровождать человека на всех этапах его эволюции.
Интеллигибельность права как объекта исследований, отсутствие у него материально выраженных референтов, еще более стимулирует сознание человека в определенных ситуациях прямо противопоставлять официально установленному и действующему в социальных отношениях праву право трансцендентное, «божественное».
Ведь совершенно не случайно в ранних традиционных обществах одними из основных «хранителей и оракулов» права являлись жрецы – проводники божественного права; в западном праве вплоть до периода позднего средневековья были достаточно распространены ордалии, «суд Божий», на который безусловно и преимущественно ориентировались системы «человеческого» судопроизводства.
Мысль о параллельном сосуществовании двух «царств», правопорядков – высшего, всеобщего и земного, уже эксплицитно и весьма ярко выражена у древнеримских стоиков Сенеки и Марка Аврелия. Первый писал о том, что «мы обнимаем мыслью сразу два царства. Одна великое и поистине всеобщее, в котором содержатся боги и люди; в нем мы устремляем наши взоры не на тот или другой угол, но солнцем измеряем границы нашего государства», а к другому царству мы принадлежим в силу рождения. Марк Аврелий утверждал, что «человек есть гражданин высшего города, по отношению к которому остальные города суть как бы дома». Наиболее ярко дуализм «потустороннего» и «посюстороннего», божественного и человеческого правопорядков был выражен в учении Аврелия Августина, противопоставлявшего Церковь как представительницу бесконечного Небесного царства государству – конечному граду земному.
Во-вторых, дуализм правовой онтологии, несомненно, во многом обусловливается существованием в стратифицированных обществах двух пластов социальной регуляции – официального, сконструированного властью [к которому «редуцируют» право в его тотальности юридические позитивисты] и обычно-традиционного, стихийно сложившегося в обществе [к которому сводят право юристы социологической школы] – зачастую противопоставляемые по своим базовым качествам: {1} сознательное, рационально «выведенное» v. стихийно-спонтанное, эмоционально переживаемое;
{2} властно-вертикальное, «официально-публичное» v. «паритетно-договорное», неофициальное, «частное»;
{3} установленное публичной властью во властно-одностороннем порядке v. «неустановленное», эволюционно, объективно сложившееся в координационных отношениях;
{4} общегосударственное v. корпоративное, «народное»;
{5} принудительное, императивное v. «свободное», «восполняющее» (диспозитивное);
{6} институционализированное, защищенное фиксированными санкциями v. общесоциальное, «бессильное»;
{7} высоко техничное, специализированное, формально определенное, «строгое» v. «обыденное», формально неопределенное, «гибкое»;
{8} писаное, являющееся «интеллектуальной собственностью» юристов v. неписаное, передающееся изустно в различных социальных группах;
{9} неизвестное большинству общества, «внешнее» по отношению к «жизненному миру» человека v. глубоко интериоризированное, привычное в восприятии адресной группы, «внутреннее»;
{10} инновационное, «конструирующее» новую социальную реальность v. традиционное, закрепляющее существующее status quo; нередко:
{11} нелегитимное, но легальное v. легитимное, но не санкционированное властью.
На отмеченный дуализм напрямую указывал О. Шпенглер: «Право – произвольная форма существования вне зависимости от того, было ли оно признано на уровне чувств, импульсивно (неписаное право, обычное право, equity) или абстрагировано посредством обдумывания, углублено и приведено в систему (закон). /…/ Уже из фундаментального различия связанного с ними сознания явствует, что на протяжении всего течения реальной истории два этих вида права должны враждебно друг другу противостоять: право отцов, традиции, гарантированное, унаследованное, органическое, обеспеченное право, которое священно, потому что оно существует испокон веку, происходя из опыта крови и потому ручаясь за успех – и измышленное, спроектированное, право разумное, естественное и общечеловеческое, проистекшее из размышления и потому родственное математике, возможно, и не успешное, но «справедливое».
«Укорененная» в общественном правосознании и реализуемая в социальных практиках социальная норма может являться результатом типизации и хабитуализации стихийно складывающихся в социальных практиках индивидуальных правил, их дальнейшего осознания посредством объективации в правовые тексты и последующей интернализации в социальном сознании, получения ценностного (и, соответственно, обязательного, подкрепляемого социальными санкциями) значения в восприятии адресной группы: именно таким образом формируется обычай как социальная норма, социальное сущее становится правилом должного поведения, ab initio единичные социальные факты приобретают общее нормативное значение.
Иными словами, для сторонников первого подхода социальная норма выступает типизированным результатом длительной эволюции социального сущего, социально легитимным, общепринятым образцом поведения, ежедневно воспроизводимым в «массовых» видах деятельности.
Вместе с тем, важно подчеркнуть, что социальная норма может формироваться и в результате первоначальной социальной легитимации и лишь последующей реализации в социальных практиках отрефлексированных человеческим «разумом» идей должного поведения, которые выступают «действующими причинами» нормообразования и только впоследствии становятся частью социальной реальности: здесь не социальное сущее в результате массовой хабитуализации и последующего социального осознания становится социальной нормой должного поведения (сущее ? должное), а, напротив, идея должного – на основе харизмы лидера, религиозного авторитета или признанной легитимной процедуры – реализуется в общественных отношениях и становится действующей социальной нормой «живого права» (должное ? сущее) (данная идея последовательно проведена в правовом учении И. Канта).
В рамках данного подхода социальная норма понимается прежде всего как неперсонофицированный (общий) образец безусловно должного поведения, который отнюдь не обязан обладать качеством социальной действенности, широкой распространенности, всенепременно иметь поведенческие референты в «социальном сущем».
Попытка «истористов», германистов, равно как и некоторых представителей «социологической школы» права (Е. Эрлих, Г.У. Канторович и др.), содержательно свести законодательство государства (рационально конструируемое право) к образуемому стихийно «народному обычному праву» («импульсивно-спонтанное» право), всецело детерминировать государственное нормотворчество социальным правообразованием, являет собой, конечно же, исторически объяснимую, но, тем не менее, крайнюю недооценку самостоятельности второго типа генезиса социальных норм.
Аналогично, попытки многих французских просветителей XVIIIв. и современных сторонников универсальности «прав человека» нивелировать в единственно правильном, рациональном «кодексе природы» какие-либо партикулярные, национально-культурные обычно-правовые начала, несогласные с принципами космополитического общечеловеческого разума, вывести подлинное право исключительно из «просвещенного» разума и полностью исключить иррациональную социальную эмпирию из пространства правового – представляет собой непонимание принципиальной невозможности искоренить первый тип генезиса социальных норм.
В-третьих, представляется возможным выдвинуть гипотезу, что дуализм правовой онтологии классической естественно-правовой школы пусть не в определяющей степени, но все же может быть объяснен конкретно-исторически.
Начиная с XII века – золотого века юриспруденции, юридическое университетское образование в Европе на протяжении как минимум семи столетий практически полностью базировалось на исследовании наследия римской юридической традиции (глоссаторы, комментаторы, систематики «элегантной» школы), которая на протяжении пяти столетий была погружена в тьму небытия и, что наиболее важно, крайне незначительно соотносилась с действовавшим официальным и обычным правом высокого и позднего Средневековья.
Французский антрополог права Н. Рулан указывает, что население Франции вплоть до XIVв. питало недоверие к римскому праву, поскольку оно было непонятным для простых людей. В Германии начиная с 1280г. при практических действиях население все чаще отказывалось от римского права в силу недоверия особому сословию состоящих на службе у государства юристов, возрастающее влияние которых нарушало обычаи. Хотя в конце XIVв. в Империи образуются первые университеты, римско-каноническое судопроизводство стало применяться светскими судами лишь во второй половине XVв. по причине недостаточности и меньшей обоснованности местного права. В Чехии римское право появилось уже с XIIIв., но столкнулось с недоброжелательным отношением знати, беспокоившейся за свои привилегии и с городским правом, и даже благосклонное отношение к нему Габсбургов в XVIв. не только не смягчило эту тенденцию, но и породило еще более эффективное сопротивление римскому праву со стороны права местного. Аналогичное сопротивление со стороны обычного права встретило римское право и в Швейцарии. В Австрии с XIIIв. началось проникновение римского права через каноническое, но и здесь сеньоры и крестьяне противились ему. Знать Венгрии и Польши противилась римскому праву по политическим причинам, опасаясь усиления влияния Священной Римской Империи. В островной Англии римское право хотя и преподавалось начиная с конца первой половины XIIв. в Кентербери и Оксфорде Вакарием, но, как известно, не оказало какого-либо существенного влияния на «цеховую» систему юридических школ-гильдий, практику вестминстерских и разъездных судов.
Необходимо отметить, что «напряжение» между обычным и римским правом было взаимным: университетские профессора, преподававшие римское право, крайне негативно оценивали действующее обычное право, считая его «варварским», «грязным» т.е. неразумным – в силу отсутствия логической «стройности», внутренней системности его норм, бросающегося в глаза партикуляризма, частых изменений по причине зависимости от публичной власти. Еще О. Шпенглер не без оснований отмечал: «Ученое сословие чуждо миру. Опыт, происходящий не из мышления, оно презирает. Между текучими обычаями практической жизни и «научным сословием» разгорается неизбежная борьба».
Дуализм «стихийно свободного» («социального», «живого» и т.п.) обычного «практического» права (устность, «народность» (приближенность к населению), гибкость, партикуляризм, казуистичность норм, национально-культурная детерминированность) и рационально сконструированного научного «права юристов» (письменный и профессиональный характер, отдаленность от населения, сравнительная (с устной традицией) жесткость конструкций, унификация правовых статусов, большая абстрактность норм, «эмансипация» от породившей культуры) актуализируется в Средневековье в полной мере.
По нашему мнению, возможно утверждать, что исторически сложившийся дуализм постигаемого в процессе юридического образования образцового доктринально переработанного текста римского права, воспринимаемого как ratio scripta, и реально действующего децентрализованного и партикулярного средневекового права вполне мог привести к восприятию первого академической юридической наукой как естественного, а второго – как позитивного.
В-четвертых, можно согласиться и с П.И. Новгородцевым и Г.Д. Гурвичем в том, что формирование концепта естественного права, противопоставляемого праву позитивному, связано с транзитными периодами социогенеза, когда система морально-нравственных представлений, установок и идеалов (общественное правосознание), которые, на наш взгляд, и формируют непосредственное содержание как «импульсивно-традиционного», так и «рационального» естественного права, значительно опережает в своем развитии существующие системы позитивного права: «как бы ни были совершенно положительные законы при своем установлении, с течением времени они стареют и теряют свой прежний смысл… Положительные законы не могут поспевать за движением истории» (П.И. Новгородцев). Напомним, что в истории правовых учений едва ли возможно – кроме, вероятно, минимума естественного права Г.Л.А. Харта – найти представление о jus naturale как о нейтральном в моральном отношении праве.
3 комментария