Игорь Копенкин → Любой пользователь файлообменной сети – потенциальный обвиняемый
В настоящее время в главном следственном управлении Москвы находится три уголовных дела по факту распространения порнографического материала, на котором изображены лица, не достигшие 14-летнего возраста. Лица, которые обвиняются в совершении подобного рода преступлений, по своей сути никакого преступления не совершали, а были участниками файлообменной сети и занимались тем, что скачивали из интернета фильмы или сериалы.
Особенность таких файлообменных сетей, как “DC++”, заключается в том, что при скачивании того или иного материала происходит открытие папки для свободного распространения этого же материала другим участникам данной файлообменной сети. Это, по сути, означает, что лицо, которое скачивает материал, одновременно этот материал и распространяет.
В последнее время в интернете очень часто встречаются случаи, когда в одной из папок в такой сети под видом фильма или сериала находятся материалы явно порнографического характера либо экстремистского толка. Пользователь же файлообменной сети, который эти материалы закачивает на свой системный блок, не может просмотреть содержимое, пока файл не будет загружен полностью. Таким образом, если настоящим содержимым папки с «фильмом» оказывается материал порнографического либо иного другого запрещенного толка, то пользователь невольно становится распространителем подобных материалов. То есть формально налицо все признаки совершения преступления, предусмотренного ч.2 ст. 242.1 УК РФ «Незаконные изготовление и оборот порнографических материалов и предметов».
Таким образом, получается, что любой пользователь файлообменной сети потенциально является обвиняемым. Ответственность же за данное преступление предусмотрена в пределах от 3 до 8 лет лишения свободы.
Эта проблема существует вследствие того, что в России отсутствует регулирование интернета как таковое. Сотрудники полиции же не занимаются выявлением лица, которое явилось первичным источником распространения порнографии и любого другого запрещенного контента в сеть. Вместо этого к уголовной ответственности привлекаются простые пользователи, невольно оказавшиеся связующими звеньями между компьютерами, с которых они получили криминальный контент, и компьютерами, на которые дальше этот контент ушел.
Соответственно, проблема заключается еще и в том, что сама диспозиция ч. 2 ст. 242.1 УК написана настолько формально, что невольное распространение уже образует состав этого преступления. Изначально же законодательством, очевидно, предполагалось привлечение к уголовной ответственности тех лиц, которые умышленно и осознанно осуществляют распространение.
В данном случае речь идет как раз о лицах, которые неумышленно получили и распространили этот контент. В этой связи возникает риторический вопрос: «Кто должен отвечать? Кто должен пресекать подобного рода деятельность, если эта деятельность отнесена к категории преступной?».
Особенность таких файлообменных сетей, как “DC++”, заключается в том, что при скачивании того или иного материала происходит открытие папки для свободного распространения этого же материала другим участникам данной файлообменной сети. Это, по сути, означает, что лицо, которое скачивает материал, одновременно этот материал и распространяет.
В последнее время в интернете очень часто встречаются случаи, когда в одной из папок в такой сети под видом фильма или сериала находятся материалы явно порнографического характера либо экстремистского толка. Пользователь же файлообменной сети, который эти материалы закачивает на свой системный блок, не может просмотреть содержимое, пока файл не будет загружен полностью. Таким образом, если настоящим содержимым папки с «фильмом» оказывается материал порнографического либо иного другого запрещенного толка, то пользователь невольно становится распространителем подобных материалов. То есть формально налицо все признаки совершения преступления, предусмотренного ч.2 ст. 242.1 УК РФ «Незаконные изготовление и оборот порнографических материалов и предметов».
Таким образом, получается, что любой пользователь файлообменной сети потенциально является обвиняемым. Ответственность же за данное преступление предусмотрена в пределах от 3 до 8 лет лишения свободы.
Эта проблема существует вследствие того, что в России отсутствует регулирование интернета как таковое. Сотрудники полиции же не занимаются выявлением лица, которое явилось первичным источником распространения порнографии и любого другого запрещенного контента в сеть. Вместо этого к уголовной ответственности привлекаются простые пользователи, невольно оказавшиеся связующими звеньями между компьютерами, с которых они получили криминальный контент, и компьютерами, на которые дальше этот контент ушел.
Соответственно, проблема заключается еще и в том, что сама диспозиция ч. 2 ст. 242.1 УК написана настолько формально, что невольное распространение уже образует состав этого преступления. Изначально же законодательством, очевидно, предполагалось привлечение к уголовной ответственности тех лиц, которые умышленно и осознанно осуществляют распространение.
В данном случае речь идет как раз о лицах, которые неумышленно получили и распространили этот контент. В этой связи возникает риторический вопрос: «Кто должен отвечать? Кто должен пресекать подобного рода деятельность, если эта деятельность отнесена к категории преступной?».
Уровень формальности, на мой взгляд, в данной статье выдержан на среднем «по УК» уровне, и принцип виновности никак не отменяет. Вина пользователя, невольно осуществляющего распространение спорного материала, ввиду технической невозможности предварительного ознакомления и предотвращения подобного деяния представляется недоказуемой. Немного Вас поправлю — пользователь (вне завимости от конкретного p2p решения) все-таки может просмотреть содержимое, обычно с ограничениями по доступным сегментам и качеству, но соответствующее ПО стандартным как правило не является, законодательно подобная функция на него не возложена. В данном случае это несущественно.
Дело даже не в формализме и порнографии, а в соответствии реалий законодательства информационным процессам. По сути аналогично, понесете ли Вы ответственность, если Ваш компьютер будет заражен вирусом и станет ботом, направляющим или генерирующим ddos на сервер третьего лица, причиняя ущерб? В случае отсутствия антивируса? В случае присутствия, но несрабатывания? В случае, если можно доказать факт известности Вам подобного обстоятельства? :) А если Ваш компьютер невольно станет спамботом по порнографической или экстремистской рассылке?
Учитывая, что описанная «В последнее время в интернете» ситуация имеет место быть аж с самого зарождения интернета, а в нашей стране — лет десять минимум, есть смысл искать отечественную или зарубежную практику. Насчет наличия первой — искренне сомневаюсь.
Все вышенаписанное, разумеется, есть личное мнение и никак не претендует на глубокое понимание уголовного права, а также не учитывает специфику рассейского правоприменения — при необходимости у нас не то что истолкуют «как следует», а еще и объективное вменение учинят. Но если публикуете статьи от имени уважаемой конторы, лучше «меньше, да лучше», а то рациональное зерно сводится к одному — качать детское порно через p2p, да и вообще, плохо!
Вот сижу я дома, скачиваю очередную голливудскую нетленочку от Спилберга и Скорсезе, и тут ко мне врывается сотрудники «бригады-К», забирают меня и мой старенький макинтош и благополучно награждают меня званием «Распространитель августа»? так что ли? При этом они открывают мой компьютер и показывают мне какие «технические файлы» благодаря (замечу именно благодаря) которым ресурсы моего компьютера используются для распространения порнографии с несовершеннолетними!!!
Другая ситуация: Очнулся я в свой выходной день после СОГа и думаю, дай-ка скачаю отечественный фильм Д артаньян и три мушкетера/ они же 30 лет спустя в супер-качестве. Еле залил на свой макинтош 120Гб этого прекрасного сериала, и понеслась: опять бригада-К и опять звание — «Почетный распространитель 10 уровня». А все почему, а потому что ко мне на компьютер с этими 120Гб опять попали ролики с порнографией, (при этом размер файла не превышает 700Мб и я даже не знаю о его существованию, ибо все мое внутреннее естество направлено на лицезрение замечательных пинков Боярского, который раздает их солдатам кардинала весь фильм).
И вот чего?!!!
А ведь по 242, если я ничего не путаю, то у меня умысел должен быть на распространение, «а я ведь чего просто хотел посмотреть мушкетеров товарищ следователь, а может не надо шампанского?!»
Вы не подумайте ничего такого, но мое мнение такого, что в данном случае, с учетом технических особенностей, пользователи выступают средством распространения, ибо субъект, который изначально «заливает» файл на подобного рода ресурсы на это и рассчитывает!!!
Так что наверное не онанистов надо ловить, а тех кто их снабжает подобного рода материалами, как вы считаете.
Не будет ли Капитан столь любезен, и не укажет ли мне статью, по которой будут судить мою персону, за скаченные в целях ознакомительного просмотра художественные фильмы, без их дальнешего незаконного распространения, нарушающего права и законные интересы правообладателей?
Вы немного заблуждаетесь насчет «ознакомительного» просмотра, ибо речь идет о банальном и потенциально наказуемом контрафакте. «Ознакомительным» будет получение экземпляра аудиовизуального произведения от законного правообладателя либо его лицензиара с соответствующими полномочиями на безвозмездное и (возможно) целевое распространение среди неограниченного круга лиц с определенными ограничениями по условиям. На практике это скачивание т.н. «тизера» фильма, или редкие полурекламные акции по официально-бесплатному распространению аудио и видео контента. Спилберг, насколько мне известно, такой благотворительностью не промышляет.
Вы же скачиваете конкретный фильм (аудиовизуальное произведение – объект авторского права) с сайта посредством p2p сети. Само наличие фильма на сайте ab ovo подразумевает контрафактность экземпляра, так как воспроизведение осуществлено с нарушением исключительного права правообладателя плюс, скорее всего, еще и с нарушением технических средств защиты, что есть отдельная песня для его разместивших (а при определенных условиях – и конечного пользователя).
Конструкция нормы о свободном воспроизведении в личных целях (ст. 1273 ГК) в качестве существенного условия ставит правомерность изготовления экземпляра произведения, а это явно не Ваш случай.
Обратившись к п. 34 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009, мы узрим подтверждение этой мысли:
«Как указано в п. 34 Постановления N 5/29, нарушением исключительного права на произведение является изготовление одного экземпляра произведения или более, осуществленное с контрафактного экземпляра либо при неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе при неправомерном размещении в Интернете). При этом допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которым по смыслу ст. 1273 ГК РФ понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела)».
Халявы не будет даже при гипотетически «честной» ситуации, ведь согласно относительно свежим поправкам – «в случае, когда воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений осуществляется исключительно в личных целях, авторы, исполнители, изготовители фонограмм и аудиовизуальных произведений имеют право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245 настоящего Кодекса». Не забываем также про изъятия из статьи.
В итоге мы имеем:
Осуществлено создание контрафактного экземпляра произведения путем несанкционированного копирования с материального источника либо средств технической фиксации аудио- видео сигнала;
Данный экземпляр неправомерно подвергнут обработке (переработке, перекодировке и т.д. и т.п.), обычно с нарушением средств технической защиты;
Осуществлено его незаконное распространение/доведение до всеобщего сведения посредством информационно-телекоммуникационной сети «интернет».
Вы одновременно осуществляете два незаконных действия – скачиваете (осуществляете копирование, воспроизведение) экземпляр контрафакта плюс распространяете его (благодаря технологии работы торрент трекера). За оба Вы потенциально подлежите привлечению к ответственности по гражданскому иску,
Даже презюмируя «пользователя-дурачка» — отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав (ст. 1250 ГК).
А именно – гражданский иск на кругленькую сумму (правообладатель с готовностью «насчитает» астрономическую цифру по логам трекер-клиента), а при совпадении необходимых квалифицирующих признаков и 146 УК РФ. Поверьте, на hdd среднестатического пользователя легко найдется особо крупный размер, неоднократность, экстремизм и черт знает что еще. А вот административка физику при таком раскладе не светит, насколько я понимаю.
Так что при желании и за Спилберга, и за пару песен в айподе/паде/фоне у вас в кармане, и за старенький диск на полочке статью пришить можно. Отчего сейчас по всему миру то вой и идет.
Но это все голая теория, вопрос актуален исключительно правоприменением. Которое в силу дырявости законодательства и специфики интернета слава богу хромает. Ибо теория права с протоколами передачи данных категорически не дружит, а граждане РФ как правило не очень дружат с нашими правоохранителями.
В остальном с Вами не согласен, но к сожалению нет времени описать свою позицию по недоказуемости тех обстоятельств о которых Вы, милейший визави, упомянули выше.
На необходимость вины указывает и ст. 1 Международной конвенции о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими (Женева, 12.09.1923), которая в совокупности с п. «с» ст. 34 Конвенции о правах ребенка (одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989) обязала Россию принять меры для предотвращения эксплуатации детей в порнографии и порнографических материалах, в развитие положений которых и была создана ст. 242.1 УК РФ.
Обзор Кемеровского областного суда от 23.06.2005 N 01-19/320 «По делам о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 159, 160, 165, 242, 327 УК РФ» указывает, что распространение порнографии может быть признано преступлением только в случае специальной цели распространения. Ст. 242 УК РФ является общей нормой по отношению к ст. 242.1 УК РФ, которая распространяет свое действие на ст. 242.1 УК РФ во всем, что не урегулировано в ст. 242.1 УК РФ, т.е. по аналогии можно рассмотреть судебные решения, вынесенные по ст. 242.
Обзор разъясняет, что цель или желание показать порнографический материал иному лицу предполагает, что лицо осознает, что распространяет именно порнографический материал, предвидит, а также желает распространение этого материала.
В том же обзоре Кемеровского областного суда отдельно указывается, что приобретение порнографических материалов или предметов для личных нужд не образует состава преступления.
Таким образом, в описанной ситуации отсутствует состав преступления: нет умысла, нет вины, а также отсутствует цель распространять порнографические материалы указанными лицами.