Антон Михайлов → К вопросу о соотношении частного и публичного права
Несколько лет назад И.Ю. Козлихин высказал мысль о том, что в частноправовой сфере определяющий вектор правогенеза идет от отношений к формированию нормы. Здесь первоначальные фактические правоотношения складываются стихийно. Публичное же право, по мнению ученого, «придумывается» как система норм, порождающих новые институты, процедуры, отношения, т.е. развитие публичного права идет в обратном порядке — от нормы к отношению». Таким образом, для частного права «естественна» концепция стихийного децентрализованного правообразования, в то время как публичному праву вполне адекватна концепция целенаправленного, централизованного правотворчества.
Схожим образом, правда, без подробного теоретического оформления, различал частное и публичное право известный западный мыслитель Ф.А. Хайек. Частное право, по его мнению, являет собой спонтанно возникший порядок («космос»), тогда как публичное право является рационально построенным порядком («таксис»). Ф.А. Хайек считал, что частное право современных западных государств спонтанно вырастает из торгового, ярмарочного права и портовых обычаев, в то время как публичное право «генетически связано с рациональными организационными правилами, являющимися не более чем «искусственной надстройкой» над действительным, «живым» правом. Публичное право есть рациональный корректив спонтанно выросшей правовой системы».
Понимание права публичного как своего рода «надстройки» над правом частным, установленной публичной властью для обеспечения и упрочнения права частного, впервые последовательно проведено в «Метафизике нравов» И. Канта (1796г.).
Данная концептуальная схема без каких-либо качественных изменений будет встроена в марксистскую схему общественного устройства. Уже в 1843г. К. Маркс напишет: «Политическая революция относится к гражданскому обществу, к миру потребностей, труда, частных интересов, частного права, как к основе своего существования, как к последней, не подлежащей дальнейшему обоснованию предпосылке, и потому – как к своему естественному базису». Согласно марксизму в любой общественно-экономической формации, знакомой с частной собственностью, частный интерес естествен, является выражением потребностей конкретного индивида, объективно обусловленных его классовой принадлежностью, а интерес публичный – есть всегда абстракция частного интереса, которая конструируется как его противоположность, и именно поэтому носит производный характер.
На наш взгляд, имеются основания утверждать, что с объектами частноправового регулирования человек соприкасается на личном, т.н. «экзистенциональном» уровне, а с объектами публично-правового регулирования – на уровне общественно-политическом, гражданском. Ср.: «Человек, как член гражданского общества, имеет значение собственно человека, это – homme и отличие от citoyen, ибо он является человеком в своем чувственном, индивидуальном, непосредственном существовании, тогда как политический человек есть лишь абстрактный, искусственный человек, человек как аллегорическое, юридическое лицо».
Критикуя позицию Л. Гумпловича, выводившего частное право из публичного, Е.Б. Пашуканис определял частное право как «прототип правовой формы вообще», указывал, что оно «непосредственнее всего отражает самые общие условия существования правовой формы как таковой», а публичное право, за которым «не стоит никакой частный интерес, суть не более как юридическая стилизация фактов политической жизни», оно «может существовать только как отображение частноправовой формы в сфере политической организации или оно вообще перестает быть правом»; «самое понятие публичного права может быть развито только в этом его движении, в котором оно как бы постоянно отталкивается от частного права, стремясь определить себя как противоположность последнего, и затем вновь возвращается к нему как к своему центру тяготения»; сами по себе публично-правовые отношения не являются реальной основой правовой формы.
Подчиненный характер публичного права отмечал и известный советский юрист М.С. Строгович: «Если частное право представляет собою совокупность правовых норм, непосредственно выражающих отношения частной собственности, то публичное право – это совокупность правовых норм, выражающих организацию и деятельность государства, по видимости отделяющегося от гражданского общества, и гарантирующих буржуазии сохранение и распоряжение частной собственностью».
Известный представитель ленинградской школы права Л.С. Явич, следуя марксистской концептуализации, принимал весьма сходную позицию по данному вопросу, отмечая, что «не случайно история правовых систем оказывается в известном плане историей «наслоения» над частным правом публичного права, что отражает развертывание над базисными отношениями (координации и равенства сторон) отношений надстроечного и субординационного характера, т.е. отношений власти – подчинения».
Можно отметить, что объекты частноправового регулирования более приближены к конкретно-эмпирическому уровню, «естественны», т.е. даны людям непосредственно (материальные блага) и не исчезают с ликвидацией институтов публичной власти (торговый оборот не исчезает в периоды государственных смут), в то время как интеллигибельные объекты публично-правового регулирования, как правило, не имеют материально выраженных референтов, во многом являются результатом социально-властного конструирования и в этом смысле «искусственны», даны адресатам лишь опосредованно – через институты публичной власти – и исчезают с их ликвидацией.
Если, следуя примеру В.П. Малахова, образно определить право частное (в традиции немецкой классической философии) как право владения, а публичное право (в понимании монархического правосознания у И.А. Ильина) как право служения, то различие в объектах частно-правового и публично-правового регулирования становятся более отчетливыми: владеют, физически обладают чем-то овеществленным, в то время как служат всегда чему-то существующему в сознании, выходящему за рамки материально выраженного.
Важно отметить, что как в юриспруденции Древнего Рима, так и в представлениях средневековых юристов, и даже в философии права И. Канта jus naturale неизменно связывается с частным правом. По-видимому, уже в античности вполне ясно осознавалось, что публично-правовой писаный nomos (lex) является искусственным установлением публичной власти, артефактом культуры, а не фактом природы, и как таковой не существует вне политико-правовой организации общества.
«Сконструированный», конституированный характер публично-правового цикла корреспондирует позитивистским воззрениям на действие правовых норм, согласно которым юридическая сила неперсонофицированных правил поведения устанавливается государственной властью со строго определенной даты и в принципе не зависит от произведенных такой правовой нормой социальных последствий, а также и не требует какой-либо социальной легитимации через «центральное ядро» культуры, систему общепринятых в социальном образовании ценностей. Публичный интерес, неразрывно связанный с самосохранением и воспроизводством социального целого, объективно требует не только значительной доли императивности регулирования, но и, прежде всего, строгой определенности в действии правовых норм (дата введения в силу, хронотопный и субъектный режимы действия, способ отмены), не допускает зависимости юридической силы нормы от разнообразных и далеко не всегда формализованных социальных практик.
«Спонтанный» характер образования частноправовых норм в гораздо большей мере соответствует социологическому взгляду на действие правовой нормы, при котором оно детерминируется социальными практиками, в конечном итоге выражающими степень легитимности таких норм в общественном правосознании.
Если действительность публично-правовой нормы может основываться исключительно на господствующей в социальном союзе политической воле, легитимность которой укоренена в общественном правосознании, то действительность частноправовой нормы подтверждается, конституируется именно через общественные отношения; произвольно установленная государственной властью и не выраженная в социальных практиках частноправовая норма действительно является мертвой, в то время как публично-правовые нормы, опосредующие политико-властные отношения, для своей действительности не нуждаются в социальных поведенческих актах; им достаточно быть установленными легитимной публичной властью.
Именно поэтому, на наш взгляд, многие юспозитивисты склонны «публитизировать» позитивное право, в то время как многие представители социологической «школы» склонны его «приватизировать».
Публичный, общественный интерес органически связан с ценностью стабильности, определенности, порядка, строгой организованности общественных отношений, в то время как интерес частный, личный в наибольшей степени удовлетворяется при официальном признании индивидуалистически понимаемой свободы и формального равенства.
Тем самым публичное право в гораздо большей степени направлено на консервацию, воспроизводство общественного порядка (отсюда – императивность регулирования), и именно поэтому публично-правовой массив придает большее значение регулятивно-статической функции. Частное право, напротив, ориентируется на развитие общественных отношений в направлении максимального удовлетворения личных интересов, прежде всего, в сфере производства и обмена материальных благ (отсюда – диспозитивность регулирования), и потому в нем находит большее выражение регулятивно-динамическая функция.
Схожим образом, правда, без подробного теоретического оформления, различал частное и публичное право известный западный мыслитель Ф.А. Хайек. Частное право, по его мнению, являет собой спонтанно возникший порядок («космос»), тогда как публичное право является рационально построенным порядком («таксис»). Ф.А. Хайек считал, что частное право современных западных государств спонтанно вырастает из торгового, ярмарочного права и портовых обычаев, в то время как публичное право «генетически связано с рациональными организационными правилами, являющимися не более чем «искусственной надстройкой» над действительным, «живым» правом. Публичное право есть рациональный корректив спонтанно выросшей правовой системы».
Понимание права публичного как своего рода «надстройки» над правом частным, установленной публичной властью для обеспечения и упрочнения права частного, впервые последовательно проведено в «Метафизике нравов» И. Канта (1796г.).
Данная концептуальная схема без каких-либо качественных изменений будет встроена в марксистскую схему общественного устройства. Уже в 1843г. К. Маркс напишет: «Политическая революция относится к гражданскому обществу, к миру потребностей, труда, частных интересов, частного права, как к основе своего существования, как к последней, не подлежащей дальнейшему обоснованию предпосылке, и потому – как к своему естественному базису». Согласно марксизму в любой общественно-экономической формации, знакомой с частной собственностью, частный интерес естествен, является выражением потребностей конкретного индивида, объективно обусловленных его классовой принадлежностью, а интерес публичный – есть всегда абстракция частного интереса, которая конструируется как его противоположность, и именно поэтому носит производный характер.
На наш взгляд, имеются основания утверждать, что с объектами частноправового регулирования человек соприкасается на личном, т.н. «экзистенциональном» уровне, а с объектами публично-правового регулирования – на уровне общественно-политическом, гражданском. Ср.: «Человек, как член гражданского общества, имеет значение собственно человека, это – homme и отличие от citoyen, ибо он является человеком в своем чувственном, индивидуальном, непосредственном существовании, тогда как политический человек есть лишь абстрактный, искусственный человек, человек как аллегорическое, юридическое лицо».
Критикуя позицию Л. Гумпловича, выводившего частное право из публичного, Е.Б. Пашуканис определял частное право как «прототип правовой формы вообще», указывал, что оно «непосредственнее всего отражает самые общие условия существования правовой формы как таковой», а публичное право, за которым «не стоит никакой частный интерес, суть не более как юридическая стилизация фактов политической жизни», оно «может существовать только как отображение частноправовой формы в сфере политической организации или оно вообще перестает быть правом»; «самое понятие публичного права может быть развито только в этом его движении, в котором оно как бы постоянно отталкивается от частного права, стремясь определить себя как противоположность последнего, и затем вновь возвращается к нему как к своему центру тяготения»; сами по себе публично-правовые отношения не являются реальной основой правовой формы.
Подчиненный характер публичного права отмечал и известный советский юрист М.С. Строгович: «Если частное право представляет собою совокупность правовых норм, непосредственно выражающих отношения частной собственности, то публичное право – это совокупность правовых норм, выражающих организацию и деятельность государства, по видимости отделяющегося от гражданского общества, и гарантирующих буржуазии сохранение и распоряжение частной собственностью».
Известный представитель ленинградской школы права Л.С. Явич, следуя марксистской концептуализации, принимал весьма сходную позицию по данному вопросу, отмечая, что «не случайно история правовых систем оказывается в известном плане историей «наслоения» над частным правом публичного права, что отражает развертывание над базисными отношениями (координации и равенства сторон) отношений надстроечного и субординационного характера, т.е. отношений власти – подчинения».
Можно отметить, что объекты частноправового регулирования более приближены к конкретно-эмпирическому уровню, «естественны», т.е. даны людям непосредственно (материальные блага) и не исчезают с ликвидацией институтов публичной власти (торговый оборот не исчезает в периоды государственных смут), в то время как интеллигибельные объекты публично-правового регулирования, как правило, не имеют материально выраженных референтов, во многом являются результатом социально-властного конструирования и в этом смысле «искусственны», даны адресатам лишь опосредованно – через институты публичной власти – и исчезают с их ликвидацией.
Если, следуя примеру В.П. Малахова, образно определить право частное (в традиции немецкой классической философии) как право владения, а публичное право (в понимании монархического правосознания у И.А. Ильина) как право служения, то различие в объектах частно-правового и публично-правового регулирования становятся более отчетливыми: владеют, физически обладают чем-то овеществленным, в то время как служат всегда чему-то существующему в сознании, выходящему за рамки материально выраженного.
Важно отметить, что как в юриспруденции Древнего Рима, так и в представлениях средневековых юристов, и даже в философии права И. Канта jus naturale неизменно связывается с частным правом. По-видимому, уже в античности вполне ясно осознавалось, что публично-правовой писаный nomos (lex) является искусственным установлением публичной власти, артефактом культуры, а не фактом природы, и как таковой не существует вне политико-правовой организации общества.
«Сконструированный», конституированный характер публично-правового цикла корреспондирует позитивистским воззрениям на действие правовых норм, согласно которым юридическая сила неперсонофицированных правил поведения устанавливается государственной властью со строго определенной даты и в принципе не зависит от произведенных такой правовой нормой социальных последствий, а также и не требует какой-либо социальной легитимации через «центральное ядро» культуры, систему общепринятых в социальном образовании ценностей. Публичный интерес, неразрывно связанный с самосохранением и воспроизводством социального целого, объективно требует не только значительной доли императивности регулирования, но и, прежде всего, строгой определенности в действии правовых норм (дата введения в силу, хронотопный и субъектный режимы действия, способ отмены), не допускает зависимости юридической силы нормы от разнообразных и далеко не всегда формализованных социальных практик.
«Спонтанный» характер образования частноправовых норм в гораздо большей мере соответствует социологическому взгляду на действие правовой нормы, при котором оно детерминируется социальными практиками, в конечном итоге выражающими степень легитимности таких норм в общественном правосознании.
Если действительность публично-правовой нормы может основываться исключительно на господствующей в социальном союзе политической воле, легитимность которой укоренена в общественном правосознании, то действительность частноправовой нормы подтверждается, конституируется именно через общественные отношения; произвольно установленная государственной властью и не выраженная в социальных практиках частноправовая норма действительно является мертвой, в то время как публично-правовые нормы, опосредующие политико-властные отношения, для своей действительности не нуждаются в социальных поведенческих актах; им достаточно быть установленными легитимной публичной властью.
Именно поэтому, на наш взгляд, многие юспозитивисты склонны «публитизировать» позитивное право, в то время как многие представители социологической «школы» склонны его «приватизировать».
Публичный, общественный интерес органически связан с ценностью стабильности, определенности, порядка, строгой организованности общественных отношений, в то время как интерес частный, личный в наибольшей степени удовлетворяется при официальном признании индивидуалистически понимаемой свободы и формального равенства.
Тем самым публичное право в гораздо большей степени направлено на консервацию, воспроизводство общественного порядка (отсюда – императивность регулирования), и именно поэтому публично-правовой массив придает большее значение регулятивно-статической функции. Частное право, напротив, ориентируется на развитие общественных отношений в направлении максимального удовлетворения личных интересов, прежде всего, в сфере производства и обмена материальных благ (отсюда – диспозитивность регулирования), и потому в нем находит большее выражение регулятивно-динамическая функция.
1 комментарий