Антон Михайлов →  Злоупотребление правом: подходы в современном правоведении

В отечественном правоведении воззрения на проблематику злоупотребления субъективным правом представлены следующими концепциями.

Первая позиция характеризуется отрицанием теоретической и практической значимости злоупотребления правом как самостоятельной категории. Ее сторонников, во-первых, сильно смущает неадекватность термина, а во-вторых, они сочли, что действия, называемые злоупотреблением, есть действия за пределами права, вопреки праву. Гораздо логичнее, по мнению этих ученых (Н.С. Малеин и др.), применять в этом случае нормы об отдельных составах правонарушений, не обозначая особенностей злоупотребления. Они отрицают даже шикану, считая, что возможно одно из двух: или субъект действует в границах принадлежащего ему права, и тогда не злоупотребляет своим правом; или он выходит «за пределы, установленные законом, и таким образом, нарушая закон, не злоупотребляет правом, а совершает элементарное правонарушение, за которое должна следовать ответственность.

Логическое развитие данной позиции ведет к устранению понятия злоупотребление правом из понятийного аппарата цивилистики, поскольку действия субъекта в границах своего субъективного права адекватно выражаются понятием правомерного поведения, а выход за пределы субъективного права охватывается понятием правонарушения: злоупотребление правом оказывается лишенным и практического, и теоретического значения.

Оценивая данную позицию необходимо отметить следующее.
Во-первых, длительная история доктринальной и законодательной фиксации злоупотреблений субъективным правом объективно указывает на то, что данному юридическому термину соответствуют определенные явления, выражающиеся в разнообразных жизненных ситуациях. Закрепление общего запрета злоупотребления субъективным правом в конституционном и гражданском законодательстве зарубежных государств свидетельствует о том, что данная юридическая конструкция не была выдумана государством на пустом месте, а является необходимым следствием недобросовестного осуществления и, как следствие, резкого столкновения разнообразных субъективных прав.

Во-вторых, анализируемую позицию, жестко противопоставляющую правомерную реализацию субъективного права и правонарушение, вероятно и допустимо было бы принять, если хотя бы в одном законодательстве был бы установлен исчерпывающий перечень пределов осуществления субъективных прав, исключающий использование оценочных понятий. До тех пор, пока таких перечней не создано, всегда будет оставаться некоторая сфера неопределенности в отношении правомерности или противоправности поведения субъекта, которое с неизбежностью будет квалифицироваться в каждом конкретном случае правоприменителем.

В-третьих, невозможно отрицать качественной специфики такой формы правового поведения, при которой изначально правомерные возможности на практике искажаются, осуществляются общественно вредным образом. Качественным отличием злоупотребления правом от правомерного поведения являются средства, способы и последствия осуществления субъективного права, в то время как принципиальным отличием данного правового поведения от правонарушения выступает само использование субъективного права. Рассматриваемая позиция игнорирует данные качественные особенности, что неминуемо ведет к «огрублению» правового регулирования и в целом снижению его эффективности.

Второе направление ученых считает, что теория злоупотребления правом есть искусственная конструкция, лишенная практической значимости. Обосновать ответственность за вред, причиненный при осуществлении права, можно гораздо лучше и полнее при помощи конструкции так называемой объективной ответственности (теория профессионального риска), суть которой сводится к следующему. Существует целый ряд правомочий, который неизбежно связан в своем осуществлении с вредом и убытками для других. Например, предприятия несут риск за всякую случайность, благодаря которой их деятельность оказывает вред рабочим или третьим лицам, хотя бы эта деятельность и составляла осуществление несомненных прав предпринимателей. При причинении ущерба потерпевшему нет необходимости доказывать неправомерность действий ответчика и его вину, а достаточно установить наличность причинной связи между действием ответчика и ущербом, который ему причинен.

Следует отметить что приведенная позиция весьма оригинальна и не нашла своего развития в советской и зарубежной доктрине.

Во-первых, необходимо отметить качественные различия в целях легализации конструкций объективной ответственности и злоупотребления правом. Первая является необходимым следствием и законодательным «средством» реагирования на использование объектов права, представляющих повышенную опасность для общества, в то время как вторая конструкция направлена на ограничение недобросовестного и вредоносного осуществления прав.

Иными словами, конструкция объективной ответственности «привязана» к специфике некоторых объектов прав и обязана своим рождением высокой вероятности общественно вредных последствий их использования, т.е. ее «источником» выступает, как сказали бы специалисты науки уголовного права, «объективная сторона», тогда как конструкция злоупотребления правом, прежде всего, направлена на субъективную сторону осуществления субъективного права, на ограничение явно недобросовестного использования субъективных прав во вред третьим лицам.

Помимо этого, первая конструкция носит публично-правовой характер в том смысле, что защищает не столько частный, сколько общественный интерес, ибо объективное вменение может быть социально оправдано лишь для защиты публичного интереса, тогда как вторая конструкция может «работать» и в ситуации столкновения двух частных интересов, последствия которых не обладают публичным «эффектом».

Очевидно, что указанные различия не позволяют осуществить адекватную замену конструкции злоупотребления правом конструкцией объективной ответственности: злоупотребить можно и такими правами, осуществление которых не несет повышенного риска для окружающих и потому не имеет разумных оснований для законодательного установления объективного вменения; в свою очередь объективная ответственность (вменение) может последовать и в случаях, которые никак не связаны со злоупотреблением субъективными правами. Подобная замена приведет к потере целевого назначения конструкции злоупотребления правом, снижению эффективности правового регулирования и в целом к необоснованным юридическим последствиям.

Третье направление представлено мнениями тех ученых, которые являются сторонниками учения о злоупотреблении правом. Однако и в их рядах единого мнения в понимании сущности злоупотребления правом так и не сформировалось: вопрос о том, что следует понимать под злоупотреблением правом до сих пор остается дискуссионным.

Можно выделить несколько подходов к определению этого понятия.

Первый определяет злоупотребление правом как умышленные вредоносные действия, т.е. признает единственной формой злоупотребления правом так называемую шикану. Аргументы в пользу такой позиции следующие: теория злоупотребления правом не должна являться способом урегулирования коллидирующих прав или средством устранения пробелов в праве. Нельзя допустить, чтобы судьи на основе неких общих критериев самостоятельно определяли в каждом отдельном случае, осуществлялось ли право надлежаще, т.е. в соответствии с требованиями закона, или нет. Такого рода расширение судебного усмотрения, основанного не на конкретных правовых предписаниях, а на принципах права, по мнению И.А. Покровского, М.М. Агаркова и др., приведет к непрочности права, сделает неопределенной границу субъективных прав.

Профессор И.А. Покровский, не отрицая, что «осуществление прав может в том или другом случае приводить к нежелательным с точки зрения правопорядка, последствиям», на вопрос, должно ли право мирится с этими последствиями, отвечал: да, должно, если это нужно для «прочности права». Исключение, по его мнению, могли составлять лишь случаи, когда лицо использовало право не для удовлетворения своих интересов, а с исключительной целью причинить другому вред. Именно шикану, действие вопиющее и без всяких сомнений противоправное, следует, по мнению сторонников этого подхода, называть злоупотреблением правом.

М.М. Агарков, считая эти рассуждения вполне последовательными, делает вывод, что прочность права есть большее благо, чем гибкость и конкретность судебных решений, которые будут реализовывать теорию злоупотребления. По его мнению, нельзя допустить, чтобы лицо узнавало о границах своего права не заранее из закона, а post factum из судебного решения. Запрет же шиканы не повлечет необходимость применения общих принципов осуществления прав, а оставит суду привычную задачу установления указанных в законе фактов (вреда, умысла, цели и т.д.).
Развивая эти мысли и доводя их до логического завершения, следует предположить, что вред, который будет причинен при использовании субъектом принадлежащего ему права, при наличии каких-либо его интересов, а не с исключительной целью навредить другим, нужно оставить без внимания.

Согласно другому подходу злоупотреблением правом признается осуществление субъективного права в противоречии с доброй совестью, добрыми нравами. Тем самым центральной категорией, выполняющей роль ориентира при осуществлении лицом субъективных прав, является категория добросовестности.

Сложно не согласиться с тем, что любое лицо принадлежащее ему субъективное право призвано осуществлять добросовестно. В противном случае субъективное право неминуемо изменит свой социальный смысл. Оно будет приводиться в действие эгоистическим интересом индивида, отрицающего правомерность существования всякого иного субъективного права, стоящего на пути реализации его правовых возможностей. В праве, по наблюдениям И.Б. Новицкого, начало доброй совести используется в двух значениях. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных отношениях. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с которыми закон связывает те или иные юридические последствия.

Соответственно, злоупотребление есть такое осуществление лицом своего субъективного права, которое, не нарушая формальных предписаний, противоречит принципам добросовестности и разумности, т.е. духу права (Ж.-Л. Бержель, Ю.А. Тарасенко и др.). Ю.А. Тарасенко предлагает для правоприменителей в качестве ориентиров следующие критерии, позволяющие квалифицировать деяние субъекта как злоупотребление правом.

Во-первых, факт причинения или возможности причинения вреда имущественной сфере лица. Это главный критерий, отсутствие которого лишает актуальности дальнейшее выяснение обстоятельств.

Во-вторых, выяснение, осуществлялось ли управомоченным лицом право в соответствии с его хозяйственным (социальным) назначением или нет. Использование права вопреки его назначению при том, что такое использование причиняет вред другому лицу, однозначно не может пользоваться правовой защитой.

В-третьих, отсутствие интереса у управомоченного лица в результате осуществляемого субъективного права.

В-четвертых, осуществлялись ли указанные субъективные права лицом разумно и добросовестно. При злоупотреблении происходит несоблюдение общего принципа разумности и добросовестности, которые представляют собой категории не правовые, а этические. Категории «добросовестности» и «разумности», относясь к нравственной (моральной) сфере, призваны упорядочить осуществление лицами своих субъективных прав.

Разумеется, сложно спорить с тем, что данные критерии действительно в той или иной мере указывают на злоупотребление субъективным правом, вместе с тем ни один из них не является вполне определенным и достаточным для этой цели. Причинение вреда имущественной (но и личным неимущественным правам) сфере может произойти и в результате нормального и добросовестного осуществления права, и в таком случае не может и вестись речи о злоупотреблении им.

Во-вторых, обязанность осуществлять субъективные права в соответствии с их социальным назначением не установлена в законодательстве прямо и не может быть достаточно обоснованно выведена из имеющихся принципов и норм, что в свою очередь может вызвать сомнения в отношении законности судебного решения, а контраргументов И.А. Покровского в отношении концепции «социального назначения субъективных прав» еще никто из цивилистов не опроверг.

В-третьих, интерес сам по себе хотя и может предоставить некие ориентиры в отношении злоупотреблений правом, но явно недостаточен для установления злоупотребления и крайне неэффективен для целей судебного доказывания.

В-четвертых, категории добросовестности и разумности, не будучи эксплицитно раскрыты в ГК РФ, являются каучуковыми и поднимают вопрос о вероятности судейского произвола. Более того, в данном вопросе их оценки в качестве сугубо этических недостаточны – чтобы служить эффективными пределами осуществления субъективных прав они должны получить четкую формальную определенность, трансформироваться в юридические конструкции, в противном случае судейского произвола попросту не избежать.

При подходе, представленным монографией В.П. Грибанова, злоупотребление правом рассматривается как особый тип правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему общего типа поведения. В современной доктрине взгляд на злоупотребление с позиции последней точки зрения является доминирующим.