Дмитрий Литвинский (Адвокат, Париж) →  Еще раз к пониманию публичного порядка в российском МЧП

Проблема конкретизации содержащегося в законе понятия «публичный порядок» по-прежнему остается животрепещущей для российского международного частного права. Так, Высший Арбитражный Суд продолжает дорабатывать недавно анонсированный проект информационного письма с обзором практики применения оговорки о публичном порядке, а журнал Закон сделал тему публичного порядка в качестве центральной в февральском номере за 2013 г.

К сожалению, обзоры по этой теме в значительной степени не идут дальше описательного подхода, ограничиваясь иллюстративным, несистематизированным, перечислением конкретных случаев применения оговорки о публичном порядке в российской и зарубежной судебной практике.

Попытка представления публичного порядка путем иллюстрации его отдельных проявлений, конечно, имеет право на существование. И описательный подход вполне может быть оправдан. Вместе с тем, увлечение иллюстрациями часто уводит комментаторов в сторону от объяснения сути явления.

В связи с этим позволю себе три замечания, которые, в той или иной степени, имел до этого возможность делать в других своих публикациях.

1. Первое. К сожалению, большинство российских авторов, пытаясь дать описание публичного порядка с точки зрения МЧП, теряет из виду одну простую вещь. МЧП других стран восприняло понятие публичный порядок из своего внутреннего права. В той же Франции – это одно из наиболее часто используемых юридических понятий, вырастающего из определения ст. 6 французского ГК о недействительности сделок, противоречащих публичному порядку и добрым нравам. Собственно, в значительной степени именно от этой статьи, сформулированной еще в 1804 г., понятие «публичный порядок» и идет по всему миру.

Судьи, сталкиваясь с конкретными случаями ссылок во Франции на права, основанные на нормах иностранного права или судебного решения, и не имея при этом в своем распоряжении специальной коллизионной нормы, задействовали то, что у них было – понятийный аппарат внутреннего права. В значительной степени «публичный порядок» и развивался во французском МЧП через попытки отмежеваться от «внутреннего» публичного порядка.

В России ситуация была несколько иной. То понятие, которое в других странах долго «прорастало» из внутреннего права, было сразу же взято с полки в магазине международно-правовых категорий и помещено в заранее присмотренную для него кадку МЧП. По сути, в оранжерею российского права поместили экзотическое растение, поставили рядом табличку с названием, а что делать с ним юристам-садовникам толком не объяснили, отсюда и попытки «придумать» или «скопировать» способ обрезания веток у иностранцев.

Кстати, интересно, что свой «внутренний публичный порядок» существует и у нас. Это принцип ничтожности сделки, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК). При том, что соответствующее предложение статьи российского ГК чуть ли не текстуально воспроизводят упомянутую выше ст. 6 ГК Франции.

От отсутствия четкой разницы между понятием публичного порядка для внутреннего использования и публичным порядком для целей МЧП и возникают частые попытки смешать все в одной корзине, объяснить публичный порядок МЧП давая иногда иллюстрации применения чисто внутреннего публичного порядка. Попытки, отталкиваясь от созвучности наименований, объяснить одно через другое, хотя, по сути, речь идет от двух самостоятельных по своим задачам явлениях, хотя бы и выросших из одного корня.

2. Второе. Описательная попытка понимания публичного порядка через перечисление отдельных примеров иностранных практик по-своему бесперспективна. Идя таким путем, авторы либо скатываются в слепое копирование («потому что у них так», «потому что так записано в некоем тексте»). Либо вынуждены, как это сделали российские суды, в поисках ориентиров, пойти по пути ссылки на некие нормы международного права и конкретного перечисления правовых норм и принципов, составляющих публичный порядок. Почему же тогда сразу прямо не записать эти принципы в список оснований для отказа в применении нормы иностранного права или исполнении иностранных судебных решений? С этой точки зрения, российская судебная практика, не имея внятных доктринальных ориентиров, скатилась к узкому, «текстуальному», «статейному» пониманию публичного порядка.

Более оправданно, как мне кажется, описывать публичный порядок в МЧП не через определение конкретных правовых ценностей, не путем цитирования их проявлений, а через международно-правовой механизм, применяемый для их защиты. Т.е. подходить к этой категории в большей степени нужно не через вопрос «что», а через вопросы «для чего» и «как». Через общий механизм его действия, а именно крайнюю, исключительную, возможность отказать в признании и исполнении в рамках национального правопорядка последствий применения иностранного правового предписания (непосредственно в виде нормы или опосредованно через судебное решение), если такое применение способно создать реальную угрозу для стабильности данного общества, исходящего из тех или иных правовых ценностей. И механизм этот не сводится к набору уже существующих правил. В определенной степени за судьей, как за ретранслятором общих настроений общества, должна признаваться некоторая свобода по их «восприятию» и формулированию.

С этой точки зрения, публичный порядок не сводится к отдельным правовым принципам, к часто цитируемым в этой связи в российской доктрине Уставу ООН, Декларации о правах человека и т.п., хотя они могут быть его выражением в данный конкретный момент. Публичный порядок не набор принципов, это механизм их реализации, а заряжаемые в него ценности могут быть самыми разнообразными. Также как патрон не является частью револьвера, и если позволяет конструкция, в обойму могут быть заряжены пули самого разного цвета и материала. Или, если приводить более мирные примеры, как принтер, который печатает всегда одинаково, но который можно заправить разными картриджами и печатать текст совершенно разного содержания.

Еще вчера все в СССР были непоколебимо уверены, что брак – это союз мужчины и женщины, и гомосексуальный брак однозначно бы не проходил фильтр советского публичного порядка. Завтра, и это уже вполне можно предположить, хотя и с серьезными оговорками, тот же публичный порядок будет защищать принцип свободы для любого лица вступить в брак и усыновить ребенка, независимо от пола партнера. Послезавтра, если, вдруг, где-то на постсоветском пространстве образуется теократическое государство, то можно допустить, что на его территории тот же публичный порядок, заряженный уже другими принципами, может препятствовать исполнению судебных решений, вынесенных против лица определенной конфессии, или же решений, распределяющих наследство в равных долях между мужчиной и женщиной. В этой связи можно вспомнить, как в свое время «буржуазные» суды со ссылкой на свой публичный порядок массово не признавали действия советских декретов и решений о безвозмездной национализации, так и советские суды, если бы на практике представилась такая возможность, без сомнения отказывали бы в признании «буржуазных» судебных решений, предписывающих такую компенсацию выплатить. «Два мира, два детства».

Может сложиться впечатление, что публичный порядок может защищать совершенно разные ценности и какие ценности он в данный момент защищает, не суть важно. Важно, как он это делает. Важна процедура, имплицитно предполагающая вполне определенные ценности, такие, например, как стабильность общественных отношений, равенство участников гражданского оборота, право доступа к информации, позволяющей принять разумное, взвешенное решение, небходимость обеспечения сторонам реальных шансов донести свою позицию до суда, и т.п. Но между ценностями и процедурой судебного разбирательства существуют весьма опосредованные, далеко не прозрачные отношения, которые персонифицируются фигурой судьи. Оговорка об общественном порядке предполагает наделение судьи правом отказать в признании действия иностранного закона или судебного решения, если они ставят под угрозу ту концепцию общественных отношений, из которых исходит соответствующее общество в данный исторический момент.

Средство это крайнее, средство последнего шанса, когда уже иностранная норма уже почти пробралась в национальный правопорядок. Средство, допускающее известную степень терпимости к «иностранщине», но и позволяющее соблюсти хоть какой-то порядок. Как тот же револьвер у полицейского, который в лающую собаку стрелять теоретически не должен, но, при необходимости, если собака несется на человека с явной угрозой, то вполне вправе, невзирая на чье-то право собственности, даже и убить ее. Именно в силу такой «исключительности» и, в большинстве случаев, радикальности своего действия, применение публичного порядка и должно носить точечный характер.

И определяет публичный порядок, скорее, не степень готовности одного государства признать позицию законодателя и судов другого государства (акцент на открытость), хотя и это тоже, а в большей мере та степень, которую он у себя перейти не позволит ни в коем случае (акцент на внутренние границы, которые сильнее всякого «гостеприимства»).

3. И наконец, третье, вытекающее из второго. Зачастую российские юристы, определяя суть публичного порядка, ссылаются на некие общечеловеческие принципы международного права, предписывающие необходимость защиты прав личности и конкретизированные в Уставе ООН, Всеобщей декларации о защите прав человека и в иных международных инструментах. При этом, нередко, защита международно-признанных прав личности указывается в качестве самой сути публичного порядка.

Позволю себе усомниться в этом тезисе. Защищает публичный порядок не права личности сами по себе, а стабильность своего собственного правопорядка. И права личности будут защищаться публичным порядком лишь в той степени, в которой соответствующая концепция разделяется конкретным национальным правопорядком и конкретным обществом, на защиту стабильности которого и направлен этот правовой механизм.

С этой точки зрения, публичный порядок, обеспечивая стабильность конкретного общества, всегда национален по своей сути. Соответствующий «международно-правовой» принцип будет пользоваться защитой публичного порядка лишь постольку, поскольку он закреплен в норме национального права. Лишь в той степени, в которой национальное право присоединилось к соответствующей концепции.

Наверное, в этой связи имеет смысл подчеркнуть, что т.н. концепция международного публичного порядка (наднационального публичного порядка, а-национального публичного порядка) разделяется отнюдь не во всех странах. Более того, в ее отношении высказывается довольно много критических замечаний, иногда вполне оправданных.

Мне известна лишь одна область в сфере частного права, в которой на сегодняшний день, концепция а-национального публичного порядка более менее доказала свою самостоятельность. Речь о международном арбитраже, где арбитры зачастую выносят решения, руководствуясь общими принципами права и справедливости, ex aequo et bono, en amiable compositeur. В какой степени такие решения потом пользуются признанием в рамках национальных правопорядков, это уже отдельный вопрос.

Копия на: avocatlitvinski.livejournal.com/