Георгий Смирнов → России необходим правовой механизм экстерриториального уголовного преследования юридических лиц и репатриации преступного капитала из-за рубежа
Чистый отток капитала из России стремительно растет. Если в 2013 году из страны было выведено $62,7 млрд, а в 2012 году $54,6 млрд, то в только в 1-м квартале 2014-го, по оценкам Минэкономразвития, чистый отток капитала может составить около $70 млрд.
При этом, по данным Центробанка, около 60% денежных средств выводятся в рамках так называемых «сомнительных финансовых операций». Есть все основания полагать, что этот капитал составляют доходы от преступлений коррупционной направленности, налоговых и таможенных преступлений. Установить фактических владельцев таких средств удается в крайне редких случаях, не говоря уже о возможности репатриации этого капитала обратно в Россию.
Одной из проблем, без решения которой возвращение этих денег будет невозможно, является отсутствие в России правового механизма международного уголовного преследования юридических лиц. Между тем подобные процедуры предусмотрены законодательством большинства стран, правовая система которых претендует на звание развитой. Так, на основании закона США «О коррупции за рубежом» (FCPA, Foreign Corrupt Practices Act) только в 2011 году Министерством юстиции США, Комиссией США по ценным бумагам и биржам и ФБР было произведено около 140 уголовных расследований в отношении национальных и зарубежных компаний по фактам дачи взяток в различных странах мира. К уголовной ответственности привлечены такие крупные корпорации, как Siemens (сумма штрафа составила около $2 млрд), Halliburton ($600 млн), Daimler ($200 млн). За дачу взяток на территории России на сумму около 3 млн. евро к уголовной ответственности привлечена компания ЗАО «Мерседес-Бенц Рус», которой решением Суда федерального округа Колумбия назначено наказание в виде штрафа в $27,36 млн.
А поскольку основная масса незаконно выведенного капитала формируется за счет совершения налоговых преступлений, то в 2007 году в Кодекс внутренних доходов США была включена доктрина разумной деловой цели, которая предполагает признание незаконной налоговой выгодой результатов сделок, не преследующих никакой экономической цели, кроме как снижение размера налоговой обязанности. Ранее она применялась на уровне судебного прецедента.
Также был принят Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), который обязал банки, в том числе иностранные, раскрывать информацию о бенефициарах счетов американских резидентов. Эти положения создали правовую основу для экстерриториального уголовного преследования иностранных кредитных организаций, которым фискальные службы США начали выдвигать обвинения в пособничестве в уклонении от уплаты налогов американскими налогоплательщиками. В результате швейцарские банки во избежание уголовной ответственности заключили сделку с правосудием и выплатили крупный штраф. Однако самое главное в том, что американским властям, благодаря изменению законодательства удалось ограничить действующую много веков швейцарскую банковскую тайну. Схожие положения содержит и закон Великобритании «О взяточничестве» (Bribery Act).
Аналогичный правовой механизм необходим и России. Для этого в российскую правовую систему необходимо ввести уголовную ответственность юридических лиц и предусмотреть две процессуальные формы международного сотрудничества. Во-первых, направление Генпрокуратурой материалов возбужденного в России уголовного дела в компетентные органы иностранного государства для осуществления уголовного преследования виновных организаций. Во-вторых, в случаях, когда международный договор допускает более тесное интегративное сотрудничество, а также на основе принципа взаимности может быть предусмотрена возможность направить в иностранное государство для принудительного исполнения приговор российского суда в отношении осужденного иностранного юридического лица.
Эти меры позволят конфисковать криминальные активы, находящиеся на балансе юридического лица, зарегистрированного в иностранном государстве, а также передавать его потерпевшим. Кроме того, наличие в законодательстве подобных правовых механизмов сделает возможным ликвидацию юридических лиц и их обособленных подразделений, посягающих на интересы, охраняемые российским уголовным законом, а также принятие в отношении их иных мер уголовно-правового воздействия, в том числе штрафов, запрещения определенного вида деятельности и т.д.
В настоящее время российское законодательство предусматривает административную ответственность юридических лиц за отдельные действия или бездействие, тогда как аналогичные правонарушения для физического лица являются уголовно наказуемыми. Так, например, при даче взятки в интересах юридического лица виновное в преступлении физическое лицо подлежит ответственности по статье 291 УК, а организация, в интересах которой действовало это лицо, — по статье 1928 КоАП.
Однако этот институт непригоден для экстерриториального уголовного преследования юридических лиц. Во-первых, у Российской Федерации отсутствуют соглашения о сотрудничестве по делам об административных правонарушениях с подавляющим большинством зарубежных стран, куда выводятся активы. Во-вторых, административное судопроизводство в России осуществляется по упрощенной процедуре, что неоднократно вызывало критику Европейского суда по правам человека. Он указывал на то, что по критерию жесткости примененной к юридическому лицу санкции она соответствует уголовному наказанию, однако процедура установления этого наказания не согласуется с международными стандартами защиты прав обвиняемого в уголовном судопроизводстве (например, решение ЕСПЧ от 20 сентября 2011 года по делу «ЮКОС против Российской Федерации»).
Не случайно в странах Европы, где существует законодательство об административных правонарушениях, Германия и Италии, например, оно рассматривается не в качестве самостоятельной отрасли, как в России, а как неотъемлемая часть уголовного права. Процессуальная же форма привлечения к ответственности за рассматриваемые деяния унифицирована, то есть предусмотрена одним уголовно-процессуальным законом. Тем самым обеспечиваются единообразные международные стандарты обеспечения прав обвиняемых.
Например, в Германии наряду с Уголовным уложением существует также федеральный закон об административных правонарушениях 1987 года, который и предусматривает наказания за причастность корпоративных образований к преступлениям. В соответствии с § 46 (абз. 1) этого закона «общие уголовно-процессуальные законы (в том числе УПК ФРГ) имеют действие в том объеме, в котором законом об административных правонарушениях не предусмотрено особое регулирование».
Аналогичный подход реализован и в декрете Италии от 8 июня 2001 года № 231 «Об административной ответственности предприятий и учреждений». Его статьи 55, 59 и 61 содержат ссылки на УПК Италии в части правового регулирования регистрации сообщения о преступлении, возбуждения уголовного дела, предварительного расследования и судебного разбирательства.
Этот опыт говорит о том, что решать проблему «криминального поведения» российских юридических лиц с помощью совершенствования российского законодательства об административных правонарушениях не представляется возможным. Приведение административного судопроизводства в РФ в соответствие с международными стандартами защиты прав обвиняемого в уголовном процессе приведет к тому, что по громоздкости процедур оно будет сопоставимо с уголовным, что повлечет за собой размывание границ между этими формами отправления правосудия. Поэтому решить проблему ответственности юрлиц за причастность к преступлениям можно, только переведя общественно опасные деяния, совершаемые компаниями, в разряд преступлений.
При этом, по данным Центробанка, около 60% денежных средств выводятся в рамках так называемых «сомнительных финансовых операций». Есть все основания полагать, что этот капитал составляют доходы от преступлений коррупционной направленности, налоговых и таможенных преступлений. Установить фактических владельцев таких средств удается в крайне редких случаях, не говоря уже о возможности репатриации этого капитала обратно в Россию.
Одной из проблем, без решения которой возвращение этих денег будет невозможно, является отсутствие в России правового механизма международного уголовного преследования юридических лиц. Между тем подобные процедуры предусмотрены законодательством большинства стран, правовая система которых претендует на звание развитой. Так, на основании закона США «О коррупции за рубежом» (FCPA, Foreign Corrupt Practices Act) только в 2011 году Министерством юстиции США, Комиссией США по ценным бумагам и биржам и ФБР было произведено около 140 уголовных расследований в отношении национальных и зарубежных компаний по фактам дачи взяток в различных странах мира. К уголовной ответственности привлечены такие крупные корпорации, как Siemens (сумма штрафа составила около $2 млрд), Halliburton ($600 млн), Daimler ($200 млн). За дачу взяток на территории России на сумму около 3 млн. евро к уголовной ответственности привлечена компания ЗАО «Мерседес-Бенц Рус», которой решением Суда федерального округа Колумбия назначено наказание в виде штрафа в $27,36 млн.
А поскольку основная масса незаконно выведенного капитала формируется за счет совершения налоговых преступлений, то в 2007 году в Кодекс внутренних доходов США была включена доктрина разумной деловой цели, которая предполагает признание незаконной налоговой выгодой результатов сделок, не преследующих никакой экономической цели, кроме как снижение размера налоговой обязанности. Ранее она применялась на уровне судебного прецедента.
Также был принят Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), который обязал банки, в том числе иностранные, раскрывать информацию о бенефициарах счетов американских резидентов. Эти положения создали правовую основу для экстерриториального уголовного преследования иностранных кредитных организаций, которым фискальные службы США начали выдвигать обвинения в пособничестве в уклонении от уплаты налогов американскими налогоплательщиками. В результате швейцарские банки во избежание уголовной ответственности заключили сделку с правосудием и выплатили крупный штраф. Однако самое главное в том, что американским властям, благодаря изменению законодательства удалось ограничить действующую много веков швейцарскую банковскую тайну. Схожие положения содержит и закон Великобритании «О взяточничестве» (Bribery Act).
Аналогичный правовой механизм необходим и России. Для этого в российскую правовую систему необходимо ввести уголовную ответственность юридических лиц и предусмотреть две процессуальные формы международного сотрудничества. Во-первых, направление Генпрокуратурой материалов возбужденного в России уголовного дела в компетентные органы иностранного государства для осуществления уголовного преследования виновных организаций. Во-вторых, в случаях, когда международный договор допускает более тесное интегративное сотрудничество, а также на основе принципа взаимности может быть предусмотрена возможность направить в иностранное государство для принудительного исполнения приговор российского суда в отношении осужденного иностранного юридического лица.
Эти меры позволят конфисковать криминальные активы, находящиеся на балансе юридического лица, зарегистрированного в иностранном государстве, а также передавать его потерпевшим. Кроме того, наличие в законодательстве подобных правовых механизмов сделает возможным ликвидацию юридических лиц и их обособленных подразделений, посягающих на интересы, охраняемые российским уголовным законом, а также принятие в отношении их иных мер уголовно-правового воздействия, в том числе штрафов, запрещения определенного вида деятельности и т.д.
В настоящее время российское законодательство предусматривает административную ответственность юридических лиц за отдельные действия или бездействие, тогда как аналогичные правонарушения для физического лица являются уголовно наказуемыми. Так, например, при даче взятки в интересах юридического лица виновное в преступлении физическое лицо подлежит ответственности по статье 291 УК, а организация, в интересах которой действовало это лицо, — по статье 1928 КоАП.
Однако этот институт непригоден для экстерриториального уголовного преследования юридических лиц. Во-первых, у Российской Федерации отсутствуют соглашения о сотрудничестве по делам об административных правонарушениях с подавляющим большинством зарубежных стран, куда выводятся активы. Во-вторых, административное судопроизводство в России осуществляется по упрощенной процедуре, что неоднократно вызывало критику Европейского суда по правам человека. Он указывал на то, что по критерию жесткости примененной к юридическому лицу санкции она соответствует уголовному наказанию, однако процедура установления этого наказания не согласуется с международными стандартами защиты прав обвиняемого в уголовном судопроизводстве (например, решение ЕСПЧ от 20 сентября 2011 года по делу «ЮКОС против Российской Федерации»).
Не случайно в странах Европы, где существует законодательство об административных правонарушениях, Германия и Италии, например, оно рассматривается не в качестве самостоятельной отрасли, как в России, а как неотъемлемая часть уголовного права. Процессуальная же форма привлечения к ответственности за рассматриваемые деяния унифицирована, то есть предусмотрена одним уголовно-процессуальным законом. Тем самым обеспечиваются единообразные международные стандарты обеспечения прав обвиняемых.
Например, в Германии наряду с Уголовным уложением существует также федеральный закон об административных правонарушениях 1987 года, который и предусматривает наказания за причастность корпоративных образований к преступлениям. В соответствии с § 46 (абз. 1) этого закона «общие уголовно-процессуальные законы (в том числе УПК ФРГ) имеют действие в том объеме, в котором законом об административных правонарушениях не предусмотрено особое регулирование».
Аналогичный подход реализован и в декрете Италии от 8 июня 2001 года № 231 «Об административной ответственности предприятий и учреждений». Его статьи 55, 59 и 61 содержат ссылки на УПК Италии в части правового регулирования регистрации сообщения о преступлении, возбуждения уголовного дела, предварительного расследования и судебного разбирательства.
Этот опыт говорит о том, что решать проблему «криминального поведения» российских юридических лиц с помощью совершенствования российского законодательства об административных правонарушениях не представляется возможным. Приведение административного судопроизводства в РФ в соответствие с международными стандартами защиты прав обвиняемого в уголовном процессе приведет к тому, что по громоздкости процедур оно будет сопоставимо с уголовным, что повлечет за собой размывание границ между этими формами отправления правосудия. Поэтому решить проблему ответственности юрлиц за причастность к преступлениям можно, только переведя общественно опасные деяния, совершаемые компаниями, в разряд преступлений.
Неразрешимой проблемой остается обращение взыскание на нажитое преступным путем имущество, переданное организации, в случаях, когда физическое лицо, непосредственно совершившее преступление, не установлено, скончалось или по другим причинам не может участвовать в уголовном процессе. Конфисковать такое имущество или применить иное имущественное взыскание к нему возможно только на основании приговора суда. Однако он не может быть вынесен в связи с отсутствие физического лица, подлежащего осуждению.
Мне особенно интересно как будут доказывать умысел юридического лица. И состав)
В зарубежных доктринах сложились следующие две основные формы вины юридического лица в преступлении.
1. Концепции вины субъективистского толка (теория отождествления), когда вина юридического лица определяется виной физического лица, официально действовавшего от ее имени. Первым из уголовных дел, основанных на таком подходе за рубежом, стало рассмотренное в 1846 г. дело «Королева против Компании «Великая железная дорога Севера Англии».
Подобная модель вины юридического лица реализована в настоящее время в российском законодательстве о налогах и сборах. Согласно пункту 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.
2. Объективистское направление вины юридического лица, в частности теория вины прошлого поведения, которая заключается в том, что организация может быть виновна в том, что не обеспечила должный уровень корпоративного контроля за деятельностью членов своих органов управления и контроля и не приняла всех зависящих от нее мер для соблюдения запретов, нарушение которых влечет уголовную ответственность.
В России подобная форма вины юридического лица предусмотрена в законодательстве об административных правонарушениях. В соответствии с частью 2 статьи 21 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
В последнем случае наличие вины юридического лица обуславливается извлечением от совершенного преступления выгоды для этого юридического лица.
В современных уголовных законах зарубежных стран, как правило, предусматриваются обе указанные формы вины в зависимости от вида преступления.
Так, например, согласно § 307 УК штата Пенсильвания корпорации могут нести уголовную ответственность если:
(1) преступление было совершено представителем корпорации, действующим от ее имени в пределах своей служебной компетенции, за исключением случаев, когда закон, определяя преступление, указывает других представителей, за чье поведение корпорация несет ответственность, или обстоятельства, при которых она несет ответственность, и в этих случаях применяются данные положения;
(2) преступление состоит в невыполнении специальной обязанности, исполнение которой прямо возложено на корпорацию по закону;
(3) преступное поведение было разрешено, потребовано, приказано, исполнено или допущено по небрежности советом директоров или высшим представителем управления, действующим от имени корпорации в пределах своей должностной или служебной компетенции.
В соответствии с пунктом 2 § 20.20 УК штата Нью-Йорк корпорация признается виновной в совершении преступления, если:
а) поведение, представляющее собой преступление, состоит в неисполнении возложенной на нее законом обязанности совершить положительные действия;
b) деяние, представляющее собой преступление, было осуществлено, санкционировано, испрошено, потребовано, приказано или по неосторожности допущено советом директоров или высокопоставленным агентом-управляющим, действующим в пределах своего служебного положения и в интересах корпорации;
с) поведение, представляющее собой посягательство, было осуществлено агентом корпорации, действующим в пределах своего служебного положения и в интересах корпорации.
Согласно статье 3 Закона Хорватии «Об ответственности юридических лиц за преступления» юридическое лицо наказывается за преступление, если оно совершено уполномоченным лицом и нарушает какие-либо обязанности, возложенные на юридическое лицо, или, если юридическое лицо получило либо должно было получить незаконную выгоду от преступления для себя или третьего лица. Юридическое лицо подлежит ответственности за уголовные преступления, предусмотренные Уголовным кодексом и другими законами, определяющими уголовные преступления. В соответствии с пунктом 1 статьи 5 этого Закона вина юридического лица определяется виной уполномоченного им лица, а также имеет место в тех случаях, когда организация не создало юридических и фактических препятствий для совершения преступления его уполномоченными лицами.
1. Умысел мошенников? Или умысел юридического лица?
2. Обратимся к сфере гражданско правовых отношений — то есть инициированием уголовного преследования в отношении юридического лица «переламывается» решение суда по, например, отказу в признании сделки недействительной?
3. «в рамках административного или гражданского дела сложно установить фактические обстоятельства» — то есть по сути, право инициирования уголовного преследования юр лиц по сути ставит органы следствия в процессуальное положение «стороны, заявляющей самостоятельные требования относительно предмета спора»? А гарантии того, что самостоятельные требования — это требования по действительной защите прав и интересов общества, а не интересов конкретных лиц?
4. Насчет других инструментов — есть органы управления юр лицом, а есть учредитель юридического лица — и предположим, что юр. лицо совершает преступление и его приговаривают например к запрету деятельности — и по сути юр. лицо может подавать на банкротство? Этот подход отвечает признакам эффективных действий по повышению инвестиционной привлекательности?
5. Какие составы планируются к применению в отношении юр лиц? Коррупционные? Экономические?
Однако в результате складывается ситуация, когда за одно и то же деяние, непосредственно совершенное физическим лицом от имени или в интересах юридического лица, возбуждаются дела по двум видам судопроизводств. Одно из них уголовное, инициируется в целях преследования физического лица, а другое – дело об административном правонарушении, – для привлечения к ответственности юридическое лицо.
Подобный порядок влечет за собой нерациональное расходование сил и средств государства. Введение уголовной ответственности юридических лиц позволит принять все необходимые меры ответственности в рамках уголовного дела.
Кроме того, представляется необоснованным подход, при котором одно и то же деяние определяется в законе и в качестве преступления, и как административное правонарушение в зависимости субъекта, его совершившего. Социальная опасность деяния, как правило, разграничивается на основании признаков объекта (общественные отношения, на которые посягает правонарушение) и объективной стороны (действия (бездействие), которыми совершается правонарушение) противоправного деяния. Кроме того, участие в событии преступления юридического лица, воля которого направлена на достижение преступного результата, не снижает, а значительно повышает общественную опасность деяния, так как коллективный субъект обладает несоизмеримо большими финансовыми, организационными и иными возможностями для подготовки, совершения и сокрытия преступления, нежели отдельное физическое лицо или даже группа физических лиц.
Также следует отметить, что возможности доказывания в рамках административного производства по сравнению с уголовным судопроизводством весьма ограничены. В частности, по таким делам не могут проводиться оперативно-розыскные мероприятия, без которых установить причастность юридического лица к деянию невозможно. Например, по делам о незаконном вознаграждении от имени юридического лица (статья 19.28 КоАП РФ) требуется оперативное документирование факта передачи взятки.
Между тем, Конституционный Суд Российской Федерации, определяя конституционно-правовой смысл оперативно-розыскной деятельности (определения от 22.04.2005 № 198-О и от 14.07.1998 № 86-О), указал, что этот вид деятельности, как ограничивающий наиболее значимые в иерархии конституционных ценностей права и свободы, может осуществляться только для выявления и раскрытия преступлений. Ее осуществление в целях доказывания по делам об административных правонарушениях, как значительно менее опасных форм проявления противоправного поведения, противоречит части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, устанавливающей пределы ограничения конституционных прав и свобод человека государством.
КоАП РФ предусматривает значительно меньшие сроки давности привлечения к ответственности, чем УК РФ.