Антон Михайлов →  Континентальное право и общее право: система vs. процесс

Традиционное для континентальной догмы права представление о логической законченности позитивного права и соответствующих инструментах правоприменительной техники, по сути, всеми возможными средствами исключает активную правотворческую роль официального субъекта, разрешающего дело: отраслевые и общие принципы права, выведенные из системы права, а не судья определяют официальное «решение» ситуации.

Действительно, в той модели позитивного права и деятельности профессиональных юристов, которую сформировали и широко актуализировали пандектисты, не было места для признания судебного правотворчества. Хотя для юриста традиции common law очевидна справедливость утверждения С.А. Муромцева, что судья при восполнении пробелов в законе из общих принципов именно творит, а не просто формально-логически выводит решение из духа закона.

Все это не может не свидетельствовать о том, что положительное право в романо-германской семье юристы видят как жесткую систему принципов и норм, которая в профессиональном правосознании чуть ли не рефлекторно «наслаивается» на социальную действительность и определяет, что в ней является юридически значимым фактом, а что – лишь индифферентной для юридической квалификации акциденцией. Иными словами, в профессиональном правосознании факты социальной действительности «просеиваются» сквозь «решето» норм, соединенных типовыми для практики связями в легальные конструкции.

Именно немецкая пандектистика, знаменовавшая собой апогей доктринального конструирования единого здания системы позитивного права приучила многие поколения юристов фундировать правоприменительную деятельность в принципе: «на один и тот же строго поставленный юридический вопрос можно дать только один, и только один правильный ответ». Континентальный юрист в идеале должен отыскать одну, наиболее ближайшую к фактам дела норму, и именно она будет содержать единственно верный ответ позитивного права на данную ситуацию.

Ориентированная на непрерывный опыт судебной практики, способный порождать креативные (первоначальные) прецеденты, система общего права не приемлет концептуальную претензию континентальной юриспруденции на построение завершенной системы позитивного права. Право воспринимается профессиональным правосознанием практикующих адвокатов и судей как сложный набор инструментов, погруженный в контекст не прекращающегося ни на день разрешения конкретных дел.

Поскольку «пусковым механизмом» в прецедентном праве выступает конфликтная фактическая ситуация, постольку право воспринимается более как процесс разрешения дел, выработки эффективных инстурементов, позволяющих урегулировать ситуацию, а не система общих норм, содержащая юридическое знание «внутри себя», безотносительно юридической практики. Фактические ситуации не поддаются власти ни законодателя, ни тем более судьи, их разнообразие нельзя вместить в абстрактные схемы легальных юридических конструкций, а поскольку общественная жизнь постоянно изменяется, постольку нет никаких оснований надеяться на создание доктринальной мыслью законченной системы права. Поэтому «доктрина» общего права не озадачена проблемой построения завершенной, пронизанной едиными принципами системы на основе мета-конструкций ученой юриспруденции.

Для юридической практики завершенная система доктринального юридического знания представляется излишней для целей индивидуального правового регулирования. Практика в значительно большей мере занята процессом доказывания фактических обстоятельств и аналогии между ними и фактами благоприятствующих интересам клиента прецедентов; она воспроизводится и развивается в органичной связи с фактическими ситуациями и, как правило, не абстрагирует из них обобщенных норм, требующих конкретизации для применения к фактам конкретных дел.

В силу того, что прецедентное право веками развивалось посредством правопрождающей прецедентной практики юристы common law не проводят различия между общей нормой и конкретными правилами-эманациями нормы, формирующимися вследствие ее применения; само понятие и алгоритм правоприменения ни практикующим сообществом, ни доктриной не разработан.

Развивавшееся по большей части стихийно судейским сообществом прецедентное право не определяет логическую непротиворечивость как принцип своего строения, и ситуация коллидирующих линий прецедентов не рассматривается как серьезный дефект case-law, а, напротив, как основание для воспроизводства состязательного процесса и развития той или иной ветви права.

Поскольку судебное правотворчество в странах общего права осуществляется всегда в связи с фактами конкретного дела как «побочный продукт» его разрешения, постольку прецедентная норма никогда не создается как общее правило поведения, рассчитанное на регулирование ряда однопорядковых жизненных ситуаций. Прецедентная норма – лишь средство урегулирования конкретного случая и закономерный результат исторически сложившегося прецедентного стиля мышления сообщества практикующих юристов. Именно стихийность и казуальность судебного правотворчества объясняют, почему множество rationes decidendi пересекаются, входят в конкуренцию между собой таким образом, что сразу несколько линий прецедентов могут служить юридической основой для его разрешения.

Поскольку аналогия как мыслительная операция не имеет строгого набора критериев, по которым сопоставляются два объекта и делается вывод о их достаточном сходстве, постольку по отношению ко многим делам возможно привести несколько линий прецедентов, каждая из которых нередко приводит к одному и тому же решению, при этом не исключая других линий аргументации. Конкуренция прецедентных норм вызывается и тем, что практически исключено полное совпадение значимых фактов дела и прецедента, а значит к рассматриваемому делу будут подходить несколько прецедентов.

Вместе с тем в «трудных делах» возможны и скрытые и даже явные коллизии аналогий, к которым студентов юридических вузов приучают уже самой постановкой вопросов к экзаменационным казусам, когда нужно представить аргументацию как адвоката истца, так и представителя ответчика.

В силу указанных причин юристы англо-американской традиции не воспринимает положительное право как завершенную систему, всегда содержащую единственный верный ответ на подлежащую урегулированию ситуацию. Прецедентное право – это открытая, развивающаяся на основе социальных фактов система процессуальных инструментов, а не насквозь промысленная доктриной, логически завершенная система норм и принципов.

Очевидно, что континентальная правовая идеология единственности правильного решения в норме, лежащая в основании построения системы положительного права и закономерно воспринятая профессиональным правосознанием, фактически в «трудных делах» приводит к необходимости в юридической квалификации либо подтасовывать факты дела, либо прибегать к «искажающему толкованию» («переистолкованию») нормы. «Фингирование фактических составов состоит в такой их переработке судьей, при которой они могли бы свободно подходить под закон, что часто достигается путем отбрасывания житейски весьма важных признаков».

Как указывает Ю.И. Гревцов, в романо-германском праве «основная задача судьи состоит не в том, чтобы уловить правовую природу вещей, проявившуюся в данном случае, а в том, чтобы установить смысл правовой нормы и «подвести» под него конкретную ситуацию, в силу чего не так уже редко законодательная форма торжествует над логикой жизненной ситуации посредством ее деформации».

Данное status quo исторически обязано своим формированием, как справедливо указал Е. Эрлих, необходимости приспосабливать немецкие правовые институты под понятия глоссированного римского права.

И поэтому нельзя признать справедливым утверждение, что юридическая догматика была вызвана к жизни проблемой согласования текста действующего права с реальной действительностью: «реальной действительностью» для средневековой университетской и последующей пандектной традиции являлся текст права, и поэтому именно социальная действительность согласовывалась, а порой и «подстраивалась» под текстуально выраженные или диалектически выведенные средневековыми юристами конструкции глоссированного римского права.

С.А. Муромцев красноречиво утверждал, что вся история юриспруденции, начиная с вторжения германских племен в Римскую империю и заканчивая эпохой комментаторов «представляла шаг за шагом постепенное падение самостоятельного юридического творчества и возрастающее подчинение юристов кругу понятий, так или иначе основанных на римских воззрениях. Римский юрист создавал свои нормы по мере роста действительных отношений; средневековый юрист в конце концов пришел к такому положению, когда все разнообразие действительных отношений он должен был подвести под готовые понятия или, точнее, – из готовых понятий вывести все разнообразие действительных отношений».