Антон Михайлов →  "Подводные камни" обязательного судебного прецедента

Советская юридическая наука крайне отрицательно относилась к судебному прецеденту – в силу не только политико-идеологических, но и, по-видимому, культурно-исторических причин [1]. Метаморфозы российского общества конца 80-х – начала 90-х годов, отразившиеся и на общественном, и на профессиональном групповом правосознании, привели к тому, что вот уже более декады в российской юридической науке не утихают споры о возможности полного или частичного признания судебного прецедента как источника права, о его функциональной значимости для правовой системы России [2].
Читать дальше

Антон Михайлов →  Является ли развитие права от обычая через "право юристов" к кодексу универсальной закономерностью? (окончание)

Разумеется, приверженцы универсальных путей правогенеза и воззрений исторической школы могут утверждать, что англо-американское право современности как раз и является «правом юристов», сформировавшимся в результате «научной обработки» обычаев в Англии XII-XIVвв. и на современном этапе весьма и весьма постепенно переходящим в стадию кодифицированного законодательства.
Читать дальше

Антон Михайлов →  Является ли развитие права от обычая через "право юристов" к кодексу универсальной закономерностью? (начало)

Еще в 1860-х гг. Дж.Дж. Филлимор утверждал, что естественный прогресс права проходит три периода: первый, период «младенчества» права, характеризуется господством обычая; второй – усложнением и разнообразием права, в результате чего правовой массив хаотично наращивается и требует прецедентного подхода; вершиной же эволюции права является третий период – кодификации права, которая возводит его в ранг подлинной науки [1].
Читать дальше

Антон Михайлов →  Возможна ли кодификация прецедентного права?

Одним из основных отличий романо-германского права от семьи прецедентного (общего) права считается наличие кодификации – отраслевой, межотраслевой, специальной. Считается, что целый ряд особенностей прецедентного права препятствуют проведению кодификации по образцу континентальных кодексов. Так, исследователь английского процессуального права Е.В. Кудрявцева констатирует: «Англосаксонское общее право (common law), особенно в его исходном британском варианте, не относит к числу основных и подлежащих реализации идею структурного формирования правовых отраслей в виде крупных и внутренне сбалансированных документов, т.е. кодексов, причем кодексов, утверждаемых парламентом, а следовательно, наделенных силой статутов». Настоящая заметка призвана объяснить причины, препятствующие кодификации прецедентного права.
Читать дальше

Антон Михайлов →  Прецедентное право – архаическое прошлое или неизбежное будущее западных правовых систем?

В СССР судебная практика рассматривалась как профессиональное «приложение» к законодательным нормам не только по причине традиционной принадлежности дореволюционной России к романо-германской семье, но и по идеологическому основанию: советы законодательствовали, поскольку имели императивный мандат народа (идет от народного суверенитета Руссо), а судьи назначались, народного мандата не имели и потому не могли заниматься нормотворчеством.
Читать дальше

Антон Михайлов →  Процедуры изменения судебных прецедентов в английском праве

В английском праве выделяют следующие процедуры, в результате которых судебный прецедент каким-либо образом видоизменяется:
(1) пересмотр прецедента (overruling);
(2) отвержение прецедента (disapproving);
(3) установление различий между фактами прецедентов (distinguishing the facts);
(4) изменение решения нижестоящего суда в порядке апелляции (reversing a decision);
(5) отклонение суда от своего прошлого судебного решения по схожему делу (departing).
Читать дальше

Антон Михайлов →  Континентальное право и общее право: система vs. процесс

Традиционное для континентальной догмы права представление о логической законченности позитивного права и соответствующих инструментах правоприменительной техники, по сути, всеми возможными средствами исключает активную правотворческую роль официального субъекта, разрешающего дело: отраслевые и общие принципы права, выведенные из системы права, а не судья определяют официальное «решение» ситуации.
Читать дальше

Антон Михайлов →  Гибкость прецедентного права

В современной литературе целый ряд авторов считает, что прецедентное право не является достаточно гибким для того, чтобы являться центральной формой выражения права динамично развивающегося информационного общества. Так, например, индийский исследователь С. Диами пишет: «Прецедентное право – это система, которая плохо уживается в обществе, где происходят быстрые социальные изменения. Его методы непригодны в чрезвычайных условиях». Цит. по: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 160. Аналогичную позицию занимает и А. Киралфи. (См.: Kiralfy A.K.R. The English Legal System. L., 1960. P. 3–4.) Французские ученые также полагают, что «в периоды кардинального перелома судьи более чем когда-либо нуждаются в точных, объективных и доступных точках отсчета, которые с необходимостью определяются кодифицированным правом. /…/ Ускорение истории плохо сочетается с замедленной стратификацией судебных решений, необходимой для образования прецедентного права». (Барьер Ф., Дидье Ф. и др. Цивилистические правовые традиции под вопросом. М., 2007. С. 104, 127–128.)

Читать дальше