Антон Михайлов → Гибкость прецедентного права
В современной литературе целый ряд авторов считает, что прецедентное право не является достаточно гибким для того, чтобы являться центральной формой выражения права динамично развивающегося информационного общества. Так, например, индийский исследователь С. Диами пишет: «Прецедентное право – это система, которая плохо уживается в обществе, где происходят быстрые социальные изменения. Его методы непригодны в чрезвычайных условиях». Цит. по: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 160. Аналогичную позицию занимает и А. Киралфи. (См.: Kiralfy A.K.R. The English Legal System. L., 1960. P. 3–4.) Французские ученые также полагают, что «в периоды кардинального перелома судьи более чем когда-либо нуждаются в точных, объективных и доступных точках отсчета, которые с необходимостью определяются кодифицированным правом. /…/ Ускорение истории плохо сочетается с замедленной стратификацией судебных решений, необходимой для образования прецедентного права». (Барьер Ф., Дидье Ф. и др. Цивилистические правовые традиции под вопросом. М., 2007. С. 104, 127–128.)
На наш взгляд, указанная позиция по большей части ошибочна. Более взвешенной видится точка зрения А.С. Автономова, который указывает, что, с одной стороны, применение судебных прецедентов в качестве источников права позволяет оперативно реагировать на появление новых потребностей в правовом регулировании, но, с другой стороны, нельзя преувеличивать гибкость прецедентного права, поскольку порой суды оказываются связанными довольно старыми прецедентами, отказаться от которых практически невозможно. (См.: Автономов А.С. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Учебник. М., 2005. С. 37.)
Прецедентные системы связаны с социальной действительностью совершенно иначе, нежели системы «законодательного права»: последние формируют нормативный массив через правотворческую деятельность компетентных государственных органов, которая может быть всецело обусловлена политическими, идеологическими, корпоративными, финансовыми и иными «внешними» мотивами и, соответственно, не иметь непосредственной связи с социальными процессами в рамках предмета регулирования принимаемого акта законодательства, в то время как прецедентные нормы никогда не формируются в модусе «абстрактного», «всеобщего», направленного в будущее общего регулятивного стандарта, а являются «побочным продуктом» судебного рассмотрения дела, которое представляет собой следствие существующего в обществе конфликта между сторонами, т.е. имеется непосредственная, прямая связь прецедентного массива с наличной социальной действительностью (в «законодательных» системах не может существовать такого феномена как креативные, первоначальные прецеденты, созданные по впервые появившимся делам в судебной практике). Именно поэтому прецедентное право гораздо быстрее реагирует на социальные изменения, а статистический анализ фактических составов ведущих прецедентов может сказать многое о структуре, ценностном «ядре» общества, о специфике общественного правосознания, о типичных общественных противоречиях в сфере правового регулирования и степени социальной легитимности действующего позитивного права.
Важно обратить внимание и на то, что сама концепция прецедентной «нормы права», ratio decidendi, как принципа, на основе которого принимается решение, который не фиксируется словесно, как норма статутного права, в значительной степени повышает гибкость прецедентного права, позволяет некоторым ratio – в связи с изменением социальных условий и политики права, – становиться впоследствии obiter, и vice versa. Ср.: «Многие заявления судьи делают obiter, то есть как бы мимоходом: судья высказывает мнение, не представляющее собой правовую норму, оно может быть всегда оспорено. Впрочем, следует отметить, что в этом смысле английское право стоит гораздо ближе к правовым системам традиционных обществ, привыкших ценить в праве его конкретный характер и его гибкость». (Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 263–264.)
Помимо отмеченного, гибкость прецедентных правовых систем повышают такие инструменты как:
1) пересмотр прецедента (overruling), когда суд в последующем аналогичном по юридическим фактам деле признает прецедент, созданный в прошлом, неправильным, устаревшим или вынесенным по небрежности (per incuriam) и потому не имеющим более юридической силы;
2) процедура изменения решения нижестоящего суда в порядке апелляции (reversing a decision);
3) различение прецедентов или «техника различий» (distinguishing), используя которую суд не применяет к настоящему делу прецедент, который, по мнению суда, существенно отличается по фактическим основаниям от настоящего, т.е. имеет «разумные различия»; («Если материальные факты более раннего случая, сформулированные на соответствующем уровне обобщения, не те же самые, что материальные факты более позднего случая, суд по последнему случаю может просто провести его различие с предыдущим». (McLeod I. Legal Method. N.Y., 2005. P. 143.)
4) процедура отклонения Верховного суда Англии и Уэльса (до 2006г. – суда Палаты лордов) от своих прошлых судебных решений по схожим делам «в том случае, если это необходимо» (departing);
5) процедура отвержения (неподтверждения) прецедента (disapproving), при которой вышестоящий суд не подтверждает, отвергает прецедент, ratio decidendi которого не имеет непосредственного отношения к рассматриваемому делу, в силу чего отвергнутый прецедент не теряет юридической силы, переходит в разряд «спящих», что позволяет – при изменении социальных условий – вновь вернуться к таким прецедентам, «оживить» их значение для прецедентного права (Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 114.).
Необходимо также обратить внимание на возможность ограничительного или расширительного толкования, а также «осовременивание» смысла, переистолкования как статутных норм, так и rationes decidendi, какое является эффективным инструментом, повышающим гибкость прецедентного права в условиях значительной социальной динамики. (См.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 117–122; Романов А.К. Правовая система Англии. С. 167.) Творческое «переистолкование» английскими судьями ratio decidendi позволяет, с одной стороны, приспособить уже имеющиеся прецеденты к изменившимся социальным условиям, когда под старой формой находится уже совершенно иное, новое содержание; с другой стороны – отсутствие частых изменений прецедентов формирует представление об устойчивости прецедентного права, которая выступает необходимым условием его легитимности в общественном сознании. «Теория общего права все еще способна решать новые проблемы, пользуясь аналогиями и презюмируя, что новые нормы всегда потенциально существовали «в сердцах судей». (Киралфи А. Источники английского права // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 153.)
На наш взгляд, указанная позиция по большей части ошибочна. Более взвешенной видится точка зрения А.С. Автономова, который указывает, что, с одной стороны, применение судебных прецедентов в качестве источников права позволяет оперативно реагировать на появление новых потребностей в правовом регулировании, но, с другой стороны, нельзя преувеличивать гибкость прецедентного права, поскольку порой суды оказываются связанными довольно старыми прецедентами, отказаться от которых практически невозможно. (См.: Автономов А.С. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Учебник. М., 2005. С. 37.)
Прецедентные системы связаны с социальной действительностью совершенно иначе, нежели системы «законодательного права»: последние формируют нормативный массив через правотворческую деятельность компетентных государственных органов, которая может быть всецело обусловлена политическими, идеологическими, корпоративными, финансовыми и иными «внешними» мотивами и, соответственно, не иметь непосредственной связи с социальными процессами в рамках предмета регулирования принимаемого акта законодательства, в то время как прецедентные нормы никогда не формируются в модусе «абстрактного», «всеобщего», направленного в будущее общего регулятивного стандарта, а являются «побочным продуктом» судебного рассмотрения дела, которое представляет собой следствие существующего в обществе конфликта между сторонами, т.е. имеется непосредственная, прямая связь прецедентного массива с наличной социальной действительностью (в «законодательных» системах не может существовать такого феномена как креативные, первоначальные прецеденты, созданные по впервые появившимся делам в судебной практике). Именно поэтому прецедентное право гораздо быстрее реагирует на социальные изменения, а статистический анализ фактических составов ведущих прецедентов может сказать многое о структуре, ценностном «ядре» общества, о специфике общественного правосознания, о типичных общественных противоречиях в сфере правового регулирования и степени социальной легитимности действующего позитивного права.
Важно обратить внимание и на то, что сама концепция прецедентной «нормы права», ratio decidendi, как принципа, на основе которого принимается решение, который не фиксируется словесно, как норма статутного права, в значительной степени повышает гибкость прецедентного права, позволяет некоторым ratio – в связи с изменением социальных условий и политики права, – становиться впоследствии obiter, и vice versa. Ср.: «Многие заявления судьи делают obiter, то есть как бы мимоходом: судья высказывает мнение, не представляющее собой правовую норму, оно может быть всегда оспорено. Впрочем, следует отметить, что в этом смысле английское право стоит гораздо ближе к правовым системам традиционных обществ, привыкших ценить в праве его конкретный характер и его гибкость». (Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 263–264.)
Помимо отмеченного, гибкость прецедентных правовых систем повышают такие инструменты как:
1) пересмотр прецедента (overruling), когда суд в последующем аналогичном по юридическим фактам деле признает прецедент, созданный в прошлом, неправильным, устаревшим или вынесенным по небрежности (per incuriam) и потому не имеющим более юридической силы;
2) процедура изменения решения нижестоящего суда в порядке апелляции (reversing a decision);
3) различение прецедентов или «техника различий» (distinguishing), используя которую суд не применяет к настоящему делу прецедент, который, по мнению суда, существенно отличается по фактическим основаниям от настоящего, т.е. имеет «разумные различия»; («Если материальные факты более раннего случая, сформулированные на соответствующем уровне обобщения, не те же самые, что материальные факты более позднего случая, суд по последнему случаю может просто провести его различие с предыдущим». (McLeod I. Legal Method. N.Y., 2005. P. 143.)
4) процедура отклонения Верховного суда Англии и Уэльса (до 2006г. – суда Палаты лордов) от своих прошлых судебных решений по схожим делам «в том случае, если это необходимо» (departing);
5) процедура отвержения (неподтверждения) прецедента (disapproving), при которой вышестоящий суд не подтверждает, отвергает прецедент, ratio decidendi которого не имеет непосредственного отношения к рассматриваемому делу, в силу чего отвергнутый прецедент не теряет юридической силы, переходит в разряд «спящих», что позволяет – при изменении социальных условий – вновь вернуться к таким прецедентам, «оживить» их значение для прецедентного права (Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 114.).
Необходимо также обратить внимание на возможность ограничительного или расширительного толкования, а также «осовременивание» смысла, переистолкования как статутных норм, так и rationes decidendi, какое является эффективным инструментом, повышающим гибкость прецедентного права в условиях значительной социальной динамики. (См.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 117–122; Романов А.К. Правовая система Англии. С. 167.) Творческое «переистолкование» английскими судьями ratio decidendi позволяет, с одной стороны, приспособить уже имеющиеся прецеденты к изменившимся социальным условиям, когда под старой формой находится уже совершенно иное, новое содержание; с другой стороны – отсутствие частых изменений прецедентов формирует представление об устойчивости прецедентного права, которая выступает необходимым условием его легитимности в общественном сознании. «Теория общего права все еще способна решать новые проблемы, пользуясь аналогиями и презюмируя, что новые нормы всегда потенциально существовали «в сердцах судей». (Киралфи А. Источники английского права // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 153.)
Нет комментариев