Антон Михайлов → Является ли развитие права от обычая через "право юристов" к кодексу универсальной закономерностью? (начало)
Еще в 1860-х гг. Дж.Дж. Филлимор утверждал, что естественный прогресс права проходит три периода: первый, период «младенчества» права, характеризуется господством обычая; второй – усложнением и разнообразием права, в результате чего правовой массив хаотично наращивается и требует прецедентного подхода; вершиной же эволюции права является третий период – кодификации права, которая возводит его в ранг подлинной науки [1].
Следуя убеждению основоположников исторической школы в наличии универсальной закономерности правогенеза, современный исследователь И.И. Царьков пишет: «Подобную периодизацию развития права действительно демонстрирует сама история. История римского права – от права понтификов, хранителей древних обычаев, к праву профессиональных юристов (Папиниану, Гаю, Ульпиану, Павлу и др.); от профессиональных юристов – к Дигестам Юстиниана. Да и последующая история Европы проявляется в схожей схеме: от обычая в период «темного средневековья» (до X в.) к формированию сословия профессиональных юристов в период «правового ренессанса» (XI–XIII вв.); от деятельности сословия профессиональных юристов в период феодальной раздробленности – к процессу кодификации правовых норм в период централизованных национальных государств» [2].
Е.В. Скурко еще более категорична: «То, что право проходит в своем развитии путь от обычая через прецедент к кодификации – безусловно, выглядит трюизмом» [3].
Действительно, нельзя отрицать историческую адекватность трехстадийной (обычай ? доктрина (право юристов) ? кодекс) схемы правогенеза, выдвинутой «истористами» в отношении римской и романо-германской правовых традиций [4]: и в Риме, и в континентальной Европе развитие права начинается с эпохи «молодости народов», практически безраздельного господства обычного права; обе правовые традиции знают период правового дуализма, когда право представлено в двух весьма контрастирующих друг с другом (хотя и отчасти взаимосвязанных) ипостасях – в форме обычного устного неформального и символичного народного права и профессионального «университетского» письменного и потому более «жесткого» ученого права юристов [5] (классический период в истории римского права, XII-XIVвв. в континентальной Европе, а в Англии – вплоть до второй половины XXв.); и в римской, и в континентальной юридической традиции именно правовая доктрина лежала в основе дальнейших «кодификаций» законодательства.
Вместе с тем нам представляется исторически некорректной – выстроенная по образу и подобию классического юснатурализма – универсализация немецкой школой юристов данной модели, попытка представить ее годной для всех правовых систем вообще.
Несмотря на выявленный некоторыми историками права (Г.С. Мэн, Ф. Поллок, Ф.У. Мэйтланд и др.[6] ) «интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права, тем не менее, представляется нам верной лишь применительно к государствам романо-германской правовой традиции.
На наш взгляд, имеет смысл прислушаться к мысли, высказанной в одной из последних своих работ С.С. Алексеевым: «И хотя есть известные основания видеть в романо-германском праве магистральный путь правового развития, при более подробном анализе выясняется, что существенными, в немалой мере уникальными, достоинствами отличается и право англо-американской группы. И что оно, пожалуй, не в меньшей мере, чем право континентальной Европы, может быть отнесено к магистральному пути мирового правового развития» [7].
История английского права знает период обычного права, сборников обычаев («правд»), спорадически издаваемых ассиз и ордонансов монархов (до 1066г.), период формирования прецедентного общего права с опорой на правовые обычаи, деятельность вестминстерских и разъездных судов и отчасти судейскую прецедентно-комментаторскую доктрину (XII—XIVвв.), период дуализма судейского права (caselaw) — общего права (common law) и права справедливости (equity) (XIV–XVIIIвв.) и период взаимодействия прецедентного права и (парламентского и делегированного) законодательства (XX—XXIвв.) [8].
На наш взгляд, крайне проблематично поместить историю английского права в узкие рамки схемы правогенеза, в универсализм которой уверовали представители исторической школы и некоторые современные исследователи.
В отношении процесса становления системы общего права универсальная «схема» правогенеза исторической школы крайне слабо применима. Гораздо реалистичнее было бы утверждать, что большинство норм общего права были созданы не в результате сбора и последующей унификации партикулярных и весьма противоречивых англо-саксонских обычаев разъездными судьями, а действовавшими целенаправленно и политкорректно судьями королевских судов [9], нередко создававшими прецеденты без какой-либо опоры на партикулярные обычаи.
Само название «общее право» недвусмысленно указывает на то, что политико-правовой элитой того исторического времени ставилась цель унификации существующего правопорядка, в то время как обычное право всегда носит строго локальный и партикулярный характер; поэтому бесспорно то, что хотя формирующееся общее право не могло безоговорочно отвергать существующие партикулярные обычно-правовые порядки, вместе с тем оно представляло собой единую общегосударственную правовую систему, постепенно выстраиваемую над такими правопорядками, что говорит о необходимости целенаправленной переработки и систематизации обычно-правового массива юстициариями Генриха I и «путешествующими судьями» Генриха II.
Даже если основой ранних прецедентов общего права и выступали местные англосаксонские обычаи, то определяющее значение имела сознательная воля королевского судьи, создававшего прецедент, для которого местный обычай являлся пусть и авторитетным, но всего лишь материалом, подлежащим политической и логической оценке (т.н. «разумность» местного обычая) и, что очень возможно, содержательной переработке в русле политических целей, актуальных ценностных оснований и др., поэтому всецело обусловить создание именно того ratio decidendi, какое сформулировал в решении судья, местный обычай мог далеко и далеко не всегда.
Более того, историческими источниками общего права могли выступать не только древние англосаксонские обычаи, но и другие, на тот момент более политически пригодные формы внешнего по отношению к донорманнской Англии происхождения. Н. Рулан справедливо указывает, что юстициарии Генриха I «гораздо лучше знали нормандское право, чем местное», англосаксонское и «поэтому их судебные решения «очень часто представляют собой результат правовой аккультурации» [10].
В пользу судейского характера общего права говорит и тот исторический факт, что первый представитель комментаторской юридической «доктрины» в Англии, юстициарий короля Ранульф Гленвилль в своем трактате «О законах и обычаях Англии» (?1187–1189) настаивал на превосходстве судебной практики над обычным правом англосаксов и на роли королевских судей как творцов права [11].
Учитывая резко изменившуюся после норманнского завоевания и правовых реформ Генриха II социальную действительность, весьма вероятно, что древние обычаи англосаксов были во многом пробельными, и поэтому практически неизбежным являлось появление т.н. дел «по первому впечатлению» (cases of first impression), в которых разъездные судьи создавали прецедент впервые, на основе политических, религиозно-моральных доводов, практических соображений и др.
Свидетельствующим не в пользу обычно-правового характера общего права является и тот известный историкам права факт, что уже к XVв. королевская система правосудия полностью вытесняет местные феодальные суды [12]. Допустимо утверждать, что политические цели королевской юстиции и обычного права являлись во многом противоположными: английским монархам необходимо было единообразное общекоролевское централизованное и потому эффективно управляемое право – верный залог единства и стабильности государства, а партикуляризм обычного права работал на центробежные политические силы и потому шел вразрез с интересами королей [13].
Поэтому всецело опираться на обычное право англосаксов и лишь провозглашать его нормы в судебных решениях разъездные судьи не могли – рассматривая публично-правовые споры они стремились к его трансформации, кардинальной переработке в свете актуальных политических задач.
В целом, известные факты английского политогенеза позволяют считать более адекватной гипотезу, согласно которой прецедентное общее право формируется как необходимый ответ публичной институциональной структуры на «вызов» полиэтнической социокультурной ситуации. Иными словами, общее право английского королевства было вызвано к жизни не только политическими амбициями публичной власти, но и потребностями эффективного нормативного регулирования в ситуации конкурирующих обычаев различных этнических образований (англосаксы, норманны).
Право справедливости, как известно, вообще никогда не принимало во внимание обычаи английского королевства, а основывалось на индивидуальном «прочтении» религиозных норм и принципов канонического права определенным Лордом-канцлером – поэтому-то equity и не воспринималась англичанами (по крайней мере, до последней четверти XVIIв., эпохи лорда Ноттингема) как неотъемлемая часть права, но как справедливость, корректирующая действующее право, внешнее вмешательство религиозной власти в светское common law [14].
Таким образом, нам представляется обоснованным утверждать, что «народный дух» отнюдь не являлся единственным и всеопределяющим «источником» формировавшегося английского права, скорее, таким источником выступал «корпоративный дух» судей и адвокатов, выходивших из юридических школ-гильдий (Inns of Court), формировавших основу профессионального юридического мышления и практик будущих барристеров (pleaders) и юрисконсультов (attorneys) [15].
Сверх того, даже если признать значительную степень зависимости раннего прецедентного (общего) права XII-XIVвв. от обычаев королевства, то следует бесспорно согласиться с тем, что в силу качественной разницы между внутренними, сущностными признаками обычаев и прецедентов, первые не могут всецело детерминировать, содержательно обусловить становление и развитие прецедентного права.
Ограниченность концептуальной схемы «истористов» легко видна и в сопоставлении с генезисом правовой системы США, коей, в силу известных исторических причин и идеологических оснований (рационалистическая доктрина contrat social), не знаком ни период господства обычного права, ни период главенствующей роли теоретико-правовой доктрины (какая в англо-американском праве носит исключительно практико-прикладной характер и содержательно связана не с обычаями, а с судебными прецедентами [16] ), ни период кодифицированного, по романо-германскому образцу, законодательства – поскольку американские Своды законов – это отнюдь не единые, исчерпывающие кодексы пандектного или институционного типа, а только лишь сборники статутов, инкорпорированные по алфавитному или хронологическому принципу, точно названные «суррогатами кодексов» [17].
В современной компаративистике является чуть ли не общим местом указание на то, что наличие множества статутов в Англии и «сводов законов» в США еще отнюдь не говорит ни о какой-либо вероятности всеобщей или отраслевой кодификации англо-американского права в ближайшем будущем, ни о de facto верховенстве статутного права над прецедентным. Скорее, верно обратное: исторически сложившееся как естественное для судебной деятельности мышление по аналогии («обоснование от прецедента к прецеденту»), лежащее в основе всех прецедентных систем, обусловливает на практике не прямое применение норм законодательства, а применение прецедентов их толкования, данных высшими апелляционными инстанциями в контексте аналогичных рассматриваемому делу фактов, и поэтому считается, что статут «оживает», начинает реально «работать», составлять часть (de facto, социологически) действующего, а не «голого» права, лишь «обрастая» соответствующими деклараторными прецедентами [18].
«Максима «закон молчит, пока он не истолкован судьями» является основой в современном понимании соотношения закона и прецедента и точно определяет главенствующую роль прецедентного права в системе источников английского уголовного права», – справедливо заключает Г.А. Есаков [19].
Известные американские компаративисты М. Глендон, М. Гордон и К. Осакве сходным образом констатируют: «До того, как законы истолкованы судьями, они не воспринимаются как обладающие необходимым авторитетом (authority), проистекающим из судебного санкционирования» [20].
«Исторически статутное право Англии развивалось на фоне прецедентного права, в его уже давно сложившейся среде. Поэтому судьи, воспитанные в традициях прецедентного права, воспринимают категории и термины, используемые законодателем, не иначе как в том виде, в каком эти термины и категории употребляются в прецедентном праве», – указывает А.К. Романов [21].
Иными словами, судейское узуальное толкование, глубоко интериоризированное вследствие профессиональной деятельности и многовековой корпоративной солидарности, не только способно «наращивать» нормативное содержание статута через расширительное толкование rationes decidendi (Г.-Х. Гадамер [22] ), но и «преодолевать» сконструированное статутное право, модифицируя (по социальным, политическим или ценностным основаниям) его содержание (диспозиция) и/или объем применения (гипотеза) или даже «нейтрализуя» его юридическую силу, de facto исключая из массива действующего права [23]. «Слово закона – хамелеон, окрас которого зависит от окружающей среды, которой является прецедентное право», — полагают многие юристы семьи общего права [24]. О каком же «верховенстве законодательства» может идти речь в такой ситуации?
Учитывая данные «аксиомы» прецедентно-правового мышления, возможно ли в принципе считать, что окончательным итогом развития англо-американского права – пусть даже в отдаленном будущем – станет всеобъемлющая кодификация романо-германского типа?
_______________________
1. См.: Phillimore J.G. Private Law among the Romans from the Pandects. L., 1863 (Rep., 2000). P. 16–18; Скурко Е.В. Философия права и правовая жизнь. М., 2011. С. 53.
2. Царьков И.И. Развитие европейской традиции правопонимания. СПб., 2006. С. 260—261.
3. Скурко Е.В. Указ. соч. С. 53.
4. Так, Р. Давид выделяет три периода в развитии романо-германской правовой системы: первый период (VI – XIIIвв.) ученый связывает с господством обычного вульгарного «права»; второй (XIII – XVIIIвв.) – с правовой доктриной, формируемой средневековыми университетами; третий (конец XVIIIв. – наши дни) – с преобладанием законодательства. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 30–31.
5. Ср.: «В течение длительного времени основным источником романо-германского права была доктрина, то после французской кодификации в качестве такового выступает закон». Бехруз Х. Сравнительное правоведение. Одесса, М., 2008. С. 317.
6. См.: Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы. М., 2000. С. 282–283; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 29. В современности данную мысль развивает известный российский компаративист М.Н. Марченко. См., например: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007. С. 169–182.
7. Алексеев С.С. «Семьи» права и вопросы правовой конвергенции // Алексеев С.С. Избранное. М., 2003. С. 110–111. В 1982г. точка зрения С.С. Алексеева по этому вопросу была иной. См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 93, 439.
8. Иные периодизации генезиса прецедентного права Англии представлены в следующих работах компаративистов: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1987. С. 259; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 161–162; Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 59–60; Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2007. С. 156–157.
9. См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 46; Давид Р. Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 262; Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие // Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 16; Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996. С. 9.
10. Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 272. По его мнению, формирование общего права Англии «проистекало из смешения нормандского права, элементов римского и канонического права, местных прав и особенно из конкретного опыта юстициариев, которые делились между собой своими знаниями». Там же. С. 273.
11. Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 273.
12. Арчер П. Английская судебная система. М., 1959. С. 119; Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 258
13. См.: Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 22; Грин Дж.Р. История Англии и английского народа. М., 2007. С. 111, 116 и др.
14. См.: Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 96; Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 71; Holland Jurisprudence. London, 1880. P. 50; Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С. 151.
15. Ср.: Есаков Г.А. Mens Rea в уголовном праве Соединенных Штатов Америки. СПб., 2003. С. 60.
16. См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 261; Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы. М., 2000. С. 110; Dainow J. The civil law and the common law: some points of comparison // The American Journal of comparative law. 1966–1967. Vol. 15. P. 428; Бернам У. Правовая система Соединенных Штатов Америки. Науч. ред. Власихин В.А. М., 2006. С. 246; Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 216. См. также: Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 78; Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 71.
17. См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 100—102; Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Том I. М., 2004. С. 78—79; Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008. С. 202.
18. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 16, 246, 260; Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 108–114; Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 265, 279; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 121; Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996. С. 14; Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М., 1989. С. 123; Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение. Сборник статей. М., 1978. С. 232; Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008. С. 186; Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. №2. С. 101; Архипов С.И. Англосаксонское право // Правовые системы мира: учебное пособие. Отв. ред. А.Ф. Черданцев. Екатеринбург, 1995. С. 52; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). М., 2000. С. 247; Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 43; Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика // Жидков О.А. Избранные труды. М., 2006. С. 407; Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. М., 2003. С. 33; Кашанина Т.В. Юридическая техника. Учебник. М., 2007. С. 92; Ярославцев В.Г. Нравственное правосудие и судебное правотворчество. М., 2007. С. 251; Гуценко К.Ф. Уголовный процесс в современных зарубежных государствах: общие положения и основные тенденции развития // Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. Учебное пособие. М., 2002. С. 20; Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 29; Кулакова В.Ю. Общие положения гражданского процессуального права Англии // Гражданский процесс зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 148–149.
19. Есаков Г.А. Источники уголовного права §1. Семья общего права // Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 93.
20. Glendon M.A., Gordon M.W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. Text, Materials and Cases. Minnesota, 1994. P. 698.
21. Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 86.
22. См.: Гадамер Х.-Г. Истина и метод. М., 1988. С. 389.
23. Яркий пример этого приведен в книге: Романов А.К. Указ. соч. С. 142–143.
24. Hurst J.W. Dealing with statutes. N.Y., 1982. P. 49. Цит. по: Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 97; Романов А.К. Указ. соч. С. 163.
Следуя убеждению основоположников исторической школы в наличии универсальной закономерности правогенеза, современный исследователь И.И. Царьков пишет: «Подобную периодизацию развития права действительно демонстрирует сама история. История римского права – от права понтификов, хранителей древних обычаев, к праву профессиональных юристов (Папиниану, Гаю, Ульпиану, Павлу и др.); от профессиональных юристов – к Дигестам Юстиниана. Да и последующая история Европы проявляется в схожей схеме: от обычая в период «темного средневековья» (до X в.) к формированию сословия профессиональных юристов в период «правового ренессанса» (XI–XIII вв.); от деятельности сословия профессиональных юристов в период феодальной раздробленности – к процессу кодификации правовых норм в период централизованных национальных государств» [2].
Е.В. Скурко еще более категорична: «То, что право проходит в своем развитии путь от обычая через прецедент к кодификации – безусловно, выглядит трюизмом» [3].
Действительно, нельзя отрицать историческую адекватность трехстадийной (обычай ? доктрина (право юристов) ? кодекс) схемы правогенеза, выдвинутой «истористами» в отношении римской и романо-германской правовых традиций [4]: и в Риме, и в континентальной Европе развитие права начинается с эпохи «молодости народов», практически безраздельного господства обычного права; обе правовые традиции знают период правового дуализма, когда право представлено в двух весьма контрастирующих друг с другом (хотя и отчасти взаимосвязанных) ипостасях – в форме обычного устного неформального и символичного народного права и профессионального «университетского» письменного и потому более «жесткого» ученого права юристов [5] (классический период в истории римского права, XII-XIVвв. в континентальной Европе, а в Англии – вплоть до второй половины XXв.); и в римской, и в континентальной юридической традиции именно правовая доктрина лежала в основе дальнейших «кодификаций» законодательства.
Вместе с тем нам представляется исторически некорректной – выстроенная по образу и подобию классического юснатурализма – универсализация немецкой школой юристов данной модели, попытка представить ее годной для всех правовых систем вообще.
Несмотря на выявленный некоторыми историками права (Г.С. Мэн, Ф. Поллок, Ф.У. Мэйтланд и др.[6] ) «интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права, тем не менее, представляется нам верной лишь применительно к государствам романо-германской правовой традиции.
На наш взгляд, имеет смысл прислушаться к мысли, высказанной в одной из последних своих работ С.С. Алексеевым: «И хотя есть известные основания видеть в романо-германском праве магистральный путь правового развития, при более подробном анализе выясняется, что существенными, в немалой мере уникальными, достоинствами отличается и право англо-американской группы. И что оно, пожалуй, не в меньшей мере, чем право континентальной Европы, может быть отнесено к магистральному пути мирового правового развития» [7].
История английского права знает период обычного права, сборников обычаев («правд»), спорадически издаваемых ассиз и ордонансов монархов (до 1066г.), период формирования прецедентного общего права с опорой на правовые обычаи, деятельность вестминстерских и разъездных судов и отчасти судейскую прецедентно-комментаторскую доктрину (XII—XIVвв.), период дуализма судейского права (caselaw) — общего права (common law) и права справедливости (equity) (XIV–XVIIIвв.) и период взаимодействия прецедентного права и (парламентского и делегированного) законодательства (XX—XXIвв.) [8].
На наш взгляд, крайне проблематично поместить историю английского права в узкие рамки схемы правогенеза, в универсализм которой уверовали представители исторической школы и некоторые современные исследователи.
В отношении процесса становления системы общего права универсальная «схема» правогенеза исторической школы крайне слабо применима. Гораздо реалистичнее было бы утверждать, что большинство норм общего права были созданы не в результате сбора и последующей унификации партикулярных и весьма противоречивых англо-саксонских обычаев разъездными судьями, а действовавшими целенаправленно и политкорректно судьями королевских судов [9], нередко создававшими прецеденты без какой-либо опоры на партикулярные обычаи.
Само название «общее право» недвусмысленно указывает на то, что политико-правовой элитой того исторического времени ставилась цель унификации существующего правопорядка, в то время как обычное право всегда носит строго локальный и партикулярный характер; поэтому бесспорно то, что хотя формирующееся общее право не могло безоговорочно отвергать существующие партикулярные обычно-правовые порядки, вместе с тем оно представляло собой единую общегосударственную правовую систему, постепенно выстраиваемую над такими правопорядками, что говорит о необходимости целенаправленной переработки и систематизации обычно-правового массива юстициариями Генриха I и «путешествующими судьями» Генриха II.
Даже если основой ранних прецедентов общего права и выступали местные англосаксонские обычаи, то определяющее значение имела сознательная воля королевского судьи, создававшего прецедент, для которого местный обычай являлся пусть и авторитетным, но всего лишь материалом, подлежащим политической и логической оценке (т.н. «разумность» местного обычая) и, что очень возможно, содержательной переработке в русле политических целей, актуальных ценностных оснований и др., поэтому всецело обусловить создание именно того ratio decidendi, какое сформулировал в решении судья, местный обычай мог далеко и далеко не всегда.
Более того, историческими источниками общего права могли выступать не только древние англосаксонские обычаи, но и другие, на тот момент более политически пригодные формы внешнего по отношению к донорманнской Англии происхождения. Н. Рулан справедливо указывает, что юстициарии Генриха I «гораздо лучше знали нормандское право, чем местное», англосаксонское и «поэтому их судебные решения «очень часто представляют собой результат правовой аккультурации» [10].
В пользу судейского характера общего права говорит и тот исторический факт, что первый представитель комментаторской юридической «доктрины» в Англии, юстициарий короля Ранульф Гленвилль в своем трактате «О законах и обычаях Англии» (?1187–1189) настаивал на превосходстве судебной практики над обычным правом англосаксов и на роли королевских судей как творцов права [11].
Учитывая резко изменившуюся после норманнского завоевания и правовых реформ Генриха II социальную действительность, весьма вероятно, что древние обычаи англосаксов были во многом пробельными, и поэтому практически неизбежным являлось появление т.н. дел «по первому впечатлению» (cases of first impression), в которых разъездные судьи создавали прецедент впервые, на основе политических, религиозно-моральных доводов, практических соображений и др.
Свидетельствующим не в пользу обычно-правового характера общего права является и тот известный историкам права факт, что уже к XVв. королевская система правосудия полностью вытесняет местные феодальные суды [12]. Допустимо утверждать, что политические цели королевской юстиции и обычного права являлись во многом противоположными: английским монархам необходимо было единообразное общекоролевское централизованное и потому эффективно управляемое право – верный залог единства и стабильности государства, а партикуляризм обычного права работал на центробежные политические силы и потому шел вразрез с интересами королей [13].
Поэтому всецело опираться на обычное право англосаксов и лишь провозглашать его нормы в судебных решениях разъездные судьи не могли – рассматривая публично-правовые споры они стремились к его трансформации, кардинальной переработке в свете актуальных политических задач.
В целом, известные факты английского политогенеза позволяют считать более адекватной гипотезу, согласно которой прецедентное общее право формируется как необходимый ответ публичной институциональной структуры на «вызов» полиэтнической социокультурной ситуации. Иными словами, общее право английского королевства было вызвано к жизни не только политическими амбициями публичной власти, но и потребностями эффективного нормативного регулирования в ситуации конкурирующих обычаев различных этнических образований (англосаксы, норманны).
Право справедливости, как известно, вообще никогда не принимало во внимание обычаи английского королевства, а основывалось на индивидуальном «прочтении» религиозных норм и принципов канонического права определенным Лордом-канцлером – поэтому-то equity и не воспринималась англичанами (по крайней мере, до последней четверти XVIIв., эпохи лорда Ноттингема) как неотъемлемая часть права, но как справедливость, корректирующая действующее право, внешнее вмешательство религиозной власти в светское common law [14].
Таким образом, нам представляется обоснованным утверждать, что «народный дух» отнюдь не являлся единственным и всеопределяющим «источником» формировавшегося английского права, скорее, таким источником выступал «корпоративный дух» судей и адвокатов, выходивших из юридических школ-гильдий (Inns of Court), формировавших основу профессионального юридического мышления и практик будущих барристеров (pleaders) и юрисконсультов (attorneys) [15].
Сверх того, даже если признать значительную степень зависимости раннего прецедентного (общего) права XII-XIVвв. от обычаев королевства, то следует бесспорно согласиться с тем, что в силу качественной разницы между внутренними, сущностными признаками обычаев и прецедентов, первые не могут всецело детерминировать, содержательно обусловить становление и развитие прецедентного права.
Ограниченность концептуальной схемы «истористов» легко видна и в сопоставлении с генезисом правовой системы США, коей, в силу известных исторических причин и идеологических оснований (рационалистическая доктрина contrat social), не знаком ни период господства обычного права, ни период главенствующей роли теоретико-правовой доктрины (какая в англо-американском праве носит исключительно практико-прикладной характер и содержательно связана не с обычаями, а с судебными прецедентами [16] ), ни период кодифицированного, по романо-германскому образцу, законодательства – поскольку американские Своды законов – это отнюдь не единые, исчерпывающие кодексы пандектного или институционного типа, а только лишь сборники статутов, инкорпорированные по алфавитному или хронологическому принципу, точно названные «суррогатами кодексов» [17].
В современной компаративистике является чуть ли не общим местом указание на то, что наличие множества статутов в Англии и «сводов законов» в США еще отнюдь не говорит ни о какой-либо вероятности всеобщей или отраслевой кодификации англо-американского права в ближайшем будущем, ни о de facto верховенстве статутного права над прецедентным. Скорее, верно обратное: исторически сложившееся как естественное для судебной деятельности мышление по аналогии («обоснование от прецедента к прецеденту»), лежащее в основе всех прецедентных систем, обусловливает на практике не прямое применение норм законодательства, а применение прецедентов их толкования, данных высшими апелляционными инстанциями в контексте аналогичных рассматриваемому делу фактов, и поэтому считается, что статут «оживает», начинает реально «работать», составлять часть (de facto, социологически) действующего, а не «голого» права, лишь «обрастая» соответствующими деклараторными прецедентами [18].
«Максима «закон молчит, пока он не истолкован судьями» является основой в современном понимании соотношения закона и прецедента и точно определяет главенствующую роль прецедентного права в системе источников английского уголовного права», – справедливо заключает Г.А. Есаков [19].
Известные американские компаративисты М. Глендон, М. Гордон и К. Осакве сходным образом констатируют: «До того, как законы истолкованы судьями, они не воспринимаются как обладающие необходимым авторитетом (authority), проистекающим из судебного санкционирования» [20].
«Исторически статутное право Англии развивалось на фоне прецедентного права, в его уже давно сложившейся среде. Поэтому судьи, воспитанные в традициях прецедентного права, воспринимают категории и термины, используемые законодателем, не иначе как в том виде, в каком эти термины и категории употребляются в прецедентном праве», – указывает А.К. Романов [21].
Иными словами, судейское узуальное толкование, глубоко интериоризированное вследствие профессиональной деятельности и многовековой корпоративной солидарности, не только способно «наращивать» нормативное содержание статута через расширительное толкование rationes decidendi (Г.-Х. Гадамер [22] ), но и «преодолевать» сконструированное статутное право, модифицируя (по социальным, политическим или ценностным основаниям) его содержание (диспозиция) и/или объем применения (гипотеза) или даже «нейтрализуя» его юридическую силу, de facto исключая из массива действующего права [23]. «Слово закона – хамелеон, окрас которого зависит от окружающей среды, которой является прецедентное право», — полагают многие юристы семьи общего права [24]. О каком же «верховенстве законодательства» может идти речь в такой ситуации?
Учитывая данные «аксиомы» прецедентно-правового мышления, возможно ли в принципе считать, что окончательным итогом развития англо-американского права – пусть даже в отдаленном будущем – станет всеобъемлющая кодификация романо-германского типа?
_______________________
1. См.: Phillimore J.G. Private Law among the Romans from the Pandects. L., 1863 (Rep., 2000). P. 16–18; Скурко Е.В. Философия права и правовая жизнь. М., 2011. С. 53.
2. Царьков И.И. Развитие европейской традиции правопонимания. СПб., 2006. С. 260—261.
3. Скурко Е.В. Указ. соч. С. 53.
4. Так, Р. Давид выделяет три периода в развитии романо-германской правовой системы: первый период (VI – XIIIвв.) ученый связывает с господством обычного вульгарного «права»; второй (XIII – XVIIIвв.) – с правовой доктриной, формируемой средневековыми университетами; третий (конец XVIIIв. – наши дни) – с преобладанием законодательства. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 30–31.
5. Ср.: «В течение длительного времени основным источником романо-германского права была доктрина, то после французской кодификации в качестве такового выступает закон». Бехруз Х. Сравнительное правоведение. Одесса, М., 2008. С. 317.
6. См.: Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы. М., 2000. С. 282–283; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 29. В современности данную мысль развивает известный российский компаративист М.Н. Марченко. См., например: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007. С. 169–182.
7. Алексеев С.С. «Семьи» права и вопросы правовой конвергенции // Алексеев С.С. Избранное. М., 2003. С. 110–111. В 1982г. точка зрения С.С. Алексеева по этому вопросу была иной. См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 93, 439.
8. Иные периодизации генезиса прецедентного права Англии представлены в следующих работах компаративистов: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1987. С. 259; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 161–162; Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 59–60; Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2007. С. 156–157.
9. См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 46; Давид Р. Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 262; Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие // Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 16; Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996. С. 9.
10. Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 272. По его мнению, формирование общего права Англии «проистекало из смешения нормандского права, элементов римского и канонического права, местных прав и особенно из конкретного опыта юстициариев, которые делились между собой своими знаниями». Там же. С. 273.
11. Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 273.
12. Арчер П. Английская судебная система. М., 1959. С. 119; Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 258
13. См.: Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 22; Грин Дж.Р. История Англии и английского народа. М., 2007. С. 111, 116 и др.
14. См.: Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 96; Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 71; Holland Jurisprudence. London, 1880. P. 50; Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С. 151.
15. Ср.: Есаков Г.А. Mens Rea в уголовном праве Соединенных Штатов Америки. СПб., 2003. С. 60.
16. См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 261; Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы. М., 2000. С. 110; Dainow J. The civil law and the common law: some points of comparison // The American Journal of comparative law. 1966–1967. Vol. 15. P. 428; Бернам У. Правовая система Соединенных Штатов Америки. Науч. ред. Власихин В.А. М., 2006. С. 246; Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 216. См. также: Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 78; Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 71.
17. См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 100—102; Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. Том I. М., 2004. С. 78—79; Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008. С. 202.
18. См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 16, 246, 260; Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 108–114; Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 265, 279; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 121; Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996. С. 14; Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М., 1989. С. 123; Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение. Сборник статей. М., 1978. С. 232; Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008. С. 186; Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. №2. С. 101; Архипов С.И. Англосаксонское право // Правовые системы мира: учебное пособие. Отв. ред. А.Ф. Черданцев. Екатеринбург, 1995. С. 52; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). М., 2000. С. 247; Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 43; Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика // Жидков О.А. Избранные труды. М., 2006. С. 407; Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. М., 2003. С. 33; Кашанина Т.В. Юридическая техника. Учебник. М., 2007. С. 92; Ярославцев В.Г. Нравственное правосудие и судебное правотворчество. М., 2007. С. 251; Гуценко К.Ф. Уголовный процесс в современных зарубежных государствах: общие положения и основные тенденции развития // Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. Учебное пособие. М., 2002. С. 20; Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 29; Кулакова В.Ю. Общие положения гражданского процессуального права Англии // Гражданский процесс зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 148–149.
19. Есаков Г.А. Источники уголовного права §1. Семья общего права // Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 93.
20. Glendon M.A., Gordon M.W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. Text, Materials and Cases. Minnesota, 1994. P. 698.
21. Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 86.
22. См.: Гадамер Х.-Г. Истина и метод. М., 1988. С. 389.
23. Яркий пример этого приведен в книге: Романов А.К. Указ. соч. С. 142–143.
24. Hurst J.W. Dealing with statutes. N.Y., 1982. P. 49. Цит. по: Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 97; Романов А.К. Указ. соч. С. 163.
Нет комментариев