СЕРГЕЙ ЧЕРНЯК →  Инвестиционный переворот в Москве. Часть II (поправки в Градостроительный кодекс Москвы: «Кому должен – всем прощаю…»)

«Закон Шаккума», о котором мы писали в первой части настоящей статьи, позволяет столичной власти по своему усмотрению избавляться от любых инвесторов-арендаторов, которые по каким-либо причинам (в том числе, из-за искусственного создания препятствий теми же городскими чиновниками) не смогли в течение договорных сроков обеспечить 40% строительной готовности по своим объектам.

Однако этот федеральный закон не обеспечил московским чиновникам возможность предоставлять «освобожденные» на его основе площадки не просто новым инвесторам, но и для нового использования. Кроме того, он не позволил им, по мере желания, оперативно избавляться от тех инвесторов-арендаторов, которые не нарушили договорных условий по срокам начала строительства – а это сотни площадок в столице.

Поэтому юридические механизмы, предусмотренные «Законом Шаккума», нуждались в дополнении. Таким дополнением стали принятые Мосгордумой поправки в столичный Градостроительный кодекс. Эти поправки реализуют простую, но эффективную идею — они предоставляют городским чиновникам легальную возможность по своему усмотрению воспрепятствовать «нежелательным инвесторам» в получении разрешения на строительство ранее согласованных объектов.

Содержание и последствия нового «правового» механизма.

Согласно ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ), для получения разрешения на строительство (кроме особых случаев, указанных в этой статье) застройщик обязан представить в уполномоченный орган градостроительный план земельного участка (ГПЗУ). Этот документ также является необходимым при проектировании (ст. 48 ГрК РФ).

Содержание ГПЗУ исчерпывающе установлено ст. 44 ГрК РФ – в нем содержатся (по строго определенному перечню) сведения о самом земельном участке и об установленных на дачу выдачи ГПЗУ ограничениях на его использование, в том числе о назначении и параметрах разрешенных для строительства на нем объектов.

В Москве, согласно ст. 63 ГрК РФ, выдача ГПЗУ относится к компетенции государственной власти этого субъекта Российской Федерации. По градостроительному законодательству Москвы этими функциями наделено Правительство Москвы и уполномоченный им орган (Москомархитектуры).

Новым московским законом от 11.04.2012 № 12 «О внесении изменений в Закон города Москвы от 25 июня 2008 года № 28 „Градостроительный кодекс города Москвы“ и статью 8 Закона города Москвы от 5 мая 1999 года № 17 „О защите зеленых насаждений“, вступившим в силу 24 апреля 2012 г., внесена принципиальная новация в Градостроительный кодекс Москвы (ГрадКоМ) – его заключительная статья 78 дополнена пунктом 8 следующего содержания:

«8. Параметры и сведения, указанные в акте разрешенного использования участка территории (земельного участка), градостроительном обосновании, проекте правил землепользования и застройки, а также в договоре аренды земельного участка, заключенном до 1 января 2012 года, не являются обязательными для учета при подготовке градостроительного плана земельного участка.»

Поскольку характер и состав таких «параметров и сведений» в этом городском законе не определен, то, начиная с 24 апреля 2012 г., московские чиновники получили право при подготовке ГПЗУ не учитывать никакие из ранее установленных ими же параметров земельного участка, в том числе его разрешенное использование, высотность, назначение и место размещения строительного объекта на участке.

Согласно действовавшим (и ныне действующим) правилам и регламентам органов исполнительной власти столицы, любые «параметры и сведения, указанные в акте разрешенного использования участка территории (земельного участка), градостроительном обосновании, проекте правил землепользования и застройки, а также в договоре аренды земельного участка», могли включаться в эти документы только на основании соответствующих решений Правительства Москвы и его уполномоченных органов (их нормативных и ненормативных правовых актов, а также согласований).

Целый ряд таких «параметров и сведений» о будущем объекте строительства устанавливается в актах Правительства Москвы и его органов, до издания которых нельзя заключить договор аренды – например, в документах, определяющих условия торгов при конкурсном предоставлении участков.

Соответственно, разрешив чиновникам «не учитывать» эти «параметры и сведения», московский законодатель фактически предоставил им право по своему усмотрению попросту «забывать» ранее принятые ими – и обязательные для всех остальных! – решения, даже не отменяя их и не прекращая их действия.

Мало того, Мосгордума фактически разрешила исполнительной власти Москвы как арендодателю «не учитывать» существенные условия заключенных и действующих договоров аренды земли.

Как известно, обращаться за ГПЗУ может не каждый желающий – для этого в любом случае сначала нужно стать правообладателем соответствующего земельного участка. В Москве это обычно означает аренду – на срок от года до 49 лет. Любой договор аренды, заключаемый с московским земельным департаментом, обязательно содержит сведения о разрешенном использовании участка – в последнее десятилетие, как правило, в форме краткого описания объекта будущего строительства. Все эти сведения являются существенными условиями договора – чаще всего, Москва вполне успешно добивалась судебного расторжения арендных договоров с инвесторами, допустившими при строительстве отступления от этих указанных в договоре «параметров и сведений», как с нарушителями «существенных условий договора».

В результате новых поправок в ГрадКоМ эти «параметры и сведения», не переставая быть «существенными условиями» действующих договоров аренды, фактически могут быть в одностороннем порядке изменены городской властью.

При этом своей поправке депутаты Мосгордумы, ничтоже сумняшеся, придали беспрецедентную по продолжительности обратную силу, распространив ее действие «на правоотношения, возникшие с 26 сентября 2008 года» (ч. 4 ст. 3 Закона г. Москвы от 11.04.2012 № 12), то есть на 3,5 года назад.

Таким образом, заключивший арендный договор (процедура занимает, минимум, полгода), получивший все необходимые предпроектные согласования (процедура может потребовать нескольких лет, а сколько сил и средств на это требуется! кто пробовал – знает…) и обратившийся за ГПЗУ, чтобы, наконец, начать проектирование, инвестор-арендатор может к своему ужасу обнаружить, что в ГПЗУ на его участок теперь содержатся совершенно новые, неизвестные ему ограничения. Например, вместо планируемого многоэтажного жилого здания площадью в пару десятков тысяч квадратных метров там может оказаться одноэтажная прачечная площадью 500 квадратных метров, и газон… Хочешь – строй прачечную, хочешь – не строй ничего и отказывайся от аренды, но ни на возврат арендных платежей, ни на возмещение иных своих затрат можешь уже не рассчитывать. И все это теперь – «на законных основаниях»…

Еще более печальная ситуация возникает у инвестора-арендатора, которого долгие годы гоняли по кабинетам, выдвигая все новые (и порой взаимоисключающие) требования по разработанной проектной документации, наконец, утвердили ее, а перед выдачей разрешения на строительство проделали такую же штуку с ГПЗУ. Ни выброшенные на проектирование и организацию согласований миллионы, ни многолетние расходы на аренду земли, ни потраченные на «чиновничьи игры» годы жизни – ничего этого инвестору вернуть не удастся.

Мало того, депутаты Мосгордумы своим новым законом (ч. 5 ст. 1) внесли радикальное изменение в ч. 9 ст. 43 Градостроительного кодекса Москвы, предоставив Правительству Москвы право устанавливать порядок не только разработки, оформления и утверждения ГПЗУ (как было указано в редакции ГрадКоМ, действовавшей до 24.04.2012), но также их «изменения и отмены».

Основываясь на этой новой «правовой» норме, некоторые высокопоставленные московские чиновники уже поспешили заявить в СМИ об «отмене всех ранее выданных ГПЗУ» (по оценке Мосстройинвеста – порядка 700).

Таким образом, сотни инвесторов, уже начавших проектирование или даже строительство в соответствии с ранее законно полученными ГПЗУ, будут вынуждены или «договариваться» с конкретными чиновниками, принимающими соответствующие решения, или покидать площадки.

Правовой анализ нового механизма.

Прежде всего, сам подход московских властей к определению функции и роли ГПЗУ основан, очевидно, на искаженном – умышленно или по некомпетентности – толковании федерального градостроительного законодательства.

Как уже отмечалось, ГПЗУ в качестве составной части документации по планировке территории определен ГрК РФ как своего рода справка – свод информации о земельном участке и об установленных в законном порядке разрешениях и ограничениях, действующих на дату его выдачи. Как стабильно указывают арбитражные суды (см. например, Постановления ФАС МО от 2 августа 2011 г. № КА-А40/7882-11 по делу № А40-120650/10-72-482, от 29 ноября 2011 г. по делу № А40-137277/10-111-914, от 29 ноября 2011 г., Постановления 9ААС № 09АП-28868/2011-АК по делу № А40-84453/11-121-708, от 1 ноября 2011 г. № 09АП-26034/2011 по делу № А40-62729/11-121-508, оставленные без изменения кассационной инстанцией), в силу федерального закона ГПЗУ не имеет статуса правоустанавливающего либо правоподтверждающего документа и по своему содержанию также таковым не является, а является сугубо справочным документом, который может быть изготовлен применительно к любому поставленному на кадастровый учет земельному участку – как предназначенному для строительства, так и уже застроенному. Такой «справочный» документ должен быть в любом случае выдан уполномоченным органом заявителю, предоставившему надлежащие документы, в течение 30 дней с момента обращения, причем без взимания платы (часть 17 ст. 46 ГрК РФ). Соответствующая формулировка мотивировочной части судебных актов арбитражных судов трех инстанций в Москве за 2011-2012 г.г. явно приобрела уже характер клише.

Соответственно, обращение инвестора-арендатора в Москомархитектуры о выдаче ГПЗУ означает лишь, что уполномоченные органы Правительства Москвы, проверив, предоставлены ли заявителем все документы, подтверждающие его право на получение ГПЗУ, обязаны всего лишь свести в этот единый документ все те сведения о законно установленных ранее ограничениях и разрешениях на использование земельного участка, которые согласно ст. 44 ГрК РФ и Приказу Минрегиона России от 10 мая 2011 г. № 207, утвердившего форму ГПЗУ, составляют его содержание.

Общий смысл норм Градостроительного кодекса РФ, определяющих характер и процедуру подготовки и выдачи ГПЗУ, совершенно ясен: обязанность органов власти и самоуправления публичных образований состоит в том, чтобы обеспечить кадастровый учет всех земельных участков в соответствующих границах, установить для каждого из них соответствующие публичным интересам конкретные обязательные ограничения и разрешения градостроительного характера (в частности, по назначению, параметрам и размещению объекта капитального строительства, реконструкции), обеспечив открытость соответствующей информации для всех заинтересованных лиц с тем, чтобы граждане и юридические лица имели возможность обоснованно принимать решения об осуществлении своей хозяйственной (в том числе, строительной) деятельности на таких участках.

Соответственно, федеральный Градостроительный кодекс вполне однозначно определил и источники «параметров и сведений», подлежащих указанию в ГПЗУ. Для земельных участков, на которые распространяется действие градостроительных регламентов, в ГПЗУ вносится информация о таком регламенте (в том числе обо всех предусмотренных этим регламентом видах разрешенного использования участка). А для тех участков, для которых градостроительные регламенты не устанавливаются или еще не установлены – исходя из иных ранее уже утвержденных документов по планировке территории и документов градостроительного зонирования.

Градостроительные регламенты, в свою очередь, определены (ч. 9 ст. 1 ГрК РФ) как устанавливаемые в пределах границ соответствующей территориальной зоны виды разрешенного использования земельных участков…, предельные размеры земельных участков и предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства, а также ограничения использования земельных участков и объектов капитального строительства. Эти регламенты (ч.8 ст. 1 ГрК РФ) устанавливаются в правилах землепользования и застройки и, по существу, являются их составной частью. А правила землепользования и застройки (ПЗЗ), относящиеся к документам градостроительного зонирования, принимаются и изменяются представительным органом местного самоуправления (согласно ст. 163 ГрК РФ, в Москве этими полномочиями наделена Мосгордума) по результатам публичных слушаний (ст.ст. 31-33 ГрК РФ).

Замысел федерального законодателя, определивший эти структуру и порядок установления ограничений застройки, совершенно ясен: ограничить произвол, и соответственно, сферу «коррупционного маневрирования» местных чиновников границами одобренного местным населением «законодательного» акта. В огромном количестве городов и населенных пунктов страны ПЗЗ давно приняты и действуют, в значительной мере способствуя как соблюдению интересов местных жителей, так и повышению уровня правовой защиты инвестиций.

Исключением из общего правила является Москва – единственный из городов-«миллионников», в котором ПЗЗ до сих пор не установлены. Проект закона «О правилах землепользования и застройки города Москвы» прошел лишь первое чтение в Мосгордуме (в декабре 2009 г.), а в связи с пересмотром новым мэром столицы градостроительных приоритетов городских властей и образованием «большой Москвы» перспективы его принятия становятся все более туманными.

Соответственно, на территории Москвы не установлено никаких градостроительных регламентов, а все выдаваемые в Москве ГПЗУ относятся к случаю, регулируемому подп. 5 части 3 ст. 44 ГрК РФ – для земельных участков, в отношении которых градостроительные регламенты не установлены.

В таком случае, как уже отмечалось, ГПЗУ должны выдаваться на основе ранее принятых в установленном порядке документов градостроительного зонирования и иных, чем ГПЗУ документов по планировки территории. К числу последних в Москве относились, в частности, акты разрешенного использования (АРИ) и градостроительные обоснования. Сведения о разрешенном использовании земельного участка, включая во многих случаях основные параметры будущего объекта, содержатся также в договорах аренды.

Соответственно, для того, чтобы утвердить ГПЗУ, содержащий иную, чем в указанных документах, информацию, необходимо, как минимум, отменить ранее принятые градостроительные решения, на основании которых были утверждены эти документы, и принять иные решения. Иначе такой ГПЗУ не будет соответствовать требованиям ГрК РФ и его выдача (с соответствующим содержанием) может быть успешно оспорена в порядке гл. 24 АПК РФ.

Однако такие возможности московских властей, мягко говоря, ограничены – по крайней мере, в части легального изменения ранее установленного разрешенного использования земельных участков.

Прежде всего, согласно части 3 ст. 37 ГрК РФ «изменение одного вида разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства на другой вид такого использования осуществляется в соответствии с градостроительным регламентом» (кроме случаев, когда такой регламент не устанавливается). Следовательно, если для какого-либо земельного участка градостроительный регламент еще не установлен (а таковы сегодня все участки в городе), законное изменение его разрешенного использования невозможно.

Во-вторых, согласно подп. 3 п. 1 ст. 4 ФЗ „О введении в действие Градостроительного кодекса РФ“ решение об изменении одного вида разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства на другой вид такого использования должно приниматься главой местной администрации (в Москве, как уже отмечалось – уполномоченными органом этого субъекта РФ), с учетом результатов публичных слушаний.

Таким образом, если московские власти принимают решение об изменении разрешенного использования земельного участка по сравнению с разрешенным использованием, указанным в ранее выданных градостроительных документах (АРИ, Градобосновании), договоре аренды и, тем более, в кадастровом плане, то такому решению в каждом случае должны предшествовать публичные слушания, а их отсутствие является достаточным (как показывает судебная практика) основанием для отмены такого решения.

В то же время не следует забывать, что любые арендные отношения по своей природе составляют систему двусторонних обязательств. В таком качестве и применительно к земельным участкам, относящимся к государственной собственности, эти отношения вовсе не означают милостивого разрешения органа власти инвестору-арендатору получать доход от использования городских земель – с «откатом» в бюджет и до «особого разрешения» (хотя московские чиновники, как показывает наш опыт, часто только так и воспринимают эти отношения). Орган исполнительной власти, фиксируя в договоре условия сделки, в том числе в части характера использования участка (включая, например, общие характеристики будущего объекта недвижимости и сроки его строительства) принимает на себя ответственность за неизменность этих условий и совершение всех относящихся к компетенции городской власти действий, необходимых для надлежащего использования этого участка по договору. Ненадлежащее исполнение таких обязательств лишает городские власти как сторону по договору права требовать соблюдения инвесторов-арендатором его части договорных обязанностей, если их исполнение зависит от неисполненных обязательств городских властей. В этой связи невыдача, «отмена» или «пересмотр» ГПЗУ (с внесением в него иных, чем указано в договоре аренды участка, условий строительства) может рассматриваться как недопустимый по гражданскому законодательству односторонний отказ от обязательства или его одностороннее изменение, а принятый московскими депутатами закон, фактически предоставляющий исполнительной власти столицы право по своему усмотрению отказываться от исполнения договорных обязательств по принципу: «кому должен – всем прощаю», т. е., по существу, злоупотреблять правом арендодателя, выходит, как представляется, за пределы конституционной компетенции субъекта Российской Федерации. Исходя из этого, следует, видимо, ожидать оспаривания этого городского закона пострадавшими инвесторами, как минимум, в арбитражном порядке.

Кроме того, московскими властями при проведении нового закона не была учтена еще одна важная особенность ГПЗУ. Как известно, ныне действующая и обязательная для применения на всей территории России форма ГПЗУ утверждена Приказом Минрегиона России от 10 мая 2011 г. № 207. Согласно этому нормативному акту все позиции ГПЗУ – и раздел 1 («Чертеж градостроительного плана земельного участка и линий градостроительного регулирования») со всеми подпунктами, и раздел 2 («Информация о разрешенном использовании земельного участка, требованиях к назначению, параметрам и размещению объекта капитального строительства») со всеми подпунктами, относящимися как к случаю установления градостроительных регламентов, так и их отсутствия по любым причинам, и раздел 3 («Информация о расположенных в границах земельного участка объектах капитального строительства и объектах культурного наследия») могут, при отсутствии правил землепользования и застройки, заполняться на основании документации по планировке территории, но… лишь но не позднее 1 января 2012 года. Этот нормативный акт уполномоченного федерального органа исполнительной власти, изданный в пределах его компетенции (согласно части 5 ст. 44 ГрК РФ и п. 5.2.3.1 Положения о Минрегионе России, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 26 января 2005 г. № 40) вступил в силу с 14.07.2011 и до настоящего времени не признан недействующим, не отменен и не изменен. Таким образом, начиная с 1 января текущего года московские власти могут законно выдавать новые ГПЗУ лишь с записью в его соответствующие разделы и графы слов «отсутствует», «не установлено» или чего-то подобного. И уж никак не могут «изменять» или «отменять» ранее выданные ГПЗУ, внося в их разделы 1, 2 или 3 какую бы то ни было новую информацию.

Не выдерживает никакой критики с юридической точки зрения и придание новой поправке в ГрадКоМ «обратной силы» на 3,5 года назад.

На принципиальную недопустимость придания градостроительному законодательству обратной силы указывалось, в частности, в заключениях на проект нового московского закона, направленных депутатам Мосгордумы Прокуратурой г. Москвы и Правовым управлением Мосгордумы.

Вполне устойчивый характер имеет судебная практика, признающая недопустимость придания обратной силы закону, ухудшающему положение граждан и означающему, по существу, отмену для этих лиц права, приобретенного ими в соответствии с ранее действовавшим законодательством и реализуемого ими в конкретных правоотношениях. Конституционным Судом РФ также было неоднократно указано (например, в Постановлениях от 20.04.2010 № 9-П, от 20.07.2011 № 20-П), что законодатель обязан соблюдать принципы справедливости, равенства и поддержания доверия граждан и их объединений (в том числе, юридических лиц) к закону и действиям государства и не вправе придавать обратную силу новому регулированию, если оно ухудшает их правовое положение, ограничивает их субъективные права, уже существующие в конкретных правоотношениях.

Недопустимым признано, в том числе, и «придание обратной силы толкованию правовых норм, которым ухудшается положение подчиненной (слабой) стороны в публичном правоотношении» (Определение КС РФ от 27.01.2011 № 84-О-Р). По жестко сформулированной позиции Конституционного суда РФ, участники правоотношений «должны иметь возможность в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности своего официально признанного статуса, приобретенных прав, действенности их государственной защиты, т.е. в том, что приобретенное ими на основе действующего законодательства право будет уважаться властями и будет реализовано» (Постановление КС РФ от 20.07.2011 № 20-П).

Вне всякого сомнения, норма нового московского закона, фактически лишающая инвесторов – «слабой стороны в публичных правоотношениях» – тех прав на осуществление предпринимательской деятельности, которые были ими ранее законно приобретены и реализовывались в конкретных правоотношениях по подготовке и осуществлению строительства в столице, принципиально несовместима с неоднократно подтверждавшимися КС РФ конституционными принципами. Таким образом, можно ожидать, что новый московский закон будет признан в судебном порядке не подлежащим применению и в этой части.

Продолжение правового анализа – о действиях исполнительной власти Москвы по реализации новых положений федерального и московского законодательства об инвестиционной строительной деятельности – читайте вскоре на нашем сайте.