Антон Михайлов → Юридический позитивизм: подходы и критические замечания
Термин «позитивизм» в современной англо-американской литературе используется для обозначения одного или нескольких из следующих утверждений: (1) что законы – это команды, отданные людьми; (2) что нет необходимой связи между правом и моралью, или правом каким оно должно быть и правом как оно есть на самом деле; (3) что анализ смысла правовых понятий важен сам по себе и может быть отделен (но вовсе не обязательно противопоставлен) историческим и социологическим исследованиям правовых институтов, равно как и критической оценке права с точки зрения морали, социальных целей, функций и др.; (4) что правовая система – это «закрытая логическая система», в которой правильные решения могут быть выведены на основании предустановленных правил средствами одной логики; (5) что моральные суждения не могут, в отличие от высказываний о фактах, быть установлены на основе рациональных рассуждений, свидетельств и доказательств (нон-когнитивизм в этике).
Бентам и Остин придерживались воззрений, выраженных в положениях (1), (2) и (3), однако не принимали (4) и (5); Кельзен признавал положения (2), (3) и (5), однако отрицал (1) и (4). Положение (4) часто приписывается «аналитическим юристам», однако, по всей видимости, без достаточных оснований.
Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 264.
Аналитический позитивизм, по мнению И.Н. Грязина, основывается на следующих постулатах:
1) Следует строго отличать положительное право от идеального права (этика) («право есть то, что повелевает суверен»), причем объем научного познания может стать только первое;
2) Положительное право составляет единую логически целостную систему, выводимую дедуктивно из правового положения суверена;
3) Природа права заключается в текстуальном выражении санкций, наступающих при определенных условиях;
4) Международное право является единственной «положительной моралью», ибо оно фиксирует лишь определенные желаемые состояния, но не способно применяться и не исходит от суверена;
5) Суверен не ограничен ни в чем, и его положение является «пре-юридическим», т.е. это положение не выводимо из других, но является общепринятым фактом;
6) Основной метод науки права есть изучение правового языка, его внутренней логики.
Грязин И.Н. Текст права (опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллинн, 1983. С. 42.
На мой взгляд, одним из основных недостатков в освещении типов (школ) правопонимания в современной учебной и монографической литературе выступает отсутствие анализа недостатков определенного типа правопонимания, которые выявляются и исследуются представителями других школ.
Разумеется, таковые необходимо разделять на основные и неосновные, связанные, к примеру, с второстепенными положениями или с определенным мыслителем, принадлежащим к определенной школе.
Основными недостатками юридического позитивизма с позиции естественно-правового типа правопонимания выступают:
(1) отождествление права и закона позитивистами, из чего следует волеустановленный характер права, из чего, в свою очередь, следует изменчивость, ограниченность действия и в целом субъективизм права (холистское мировоззрение юснатуралистов не может допустить разделения объективной и юридической «реальностей», отсутствие связи, которое утверждает позитивизм, равносильно для юснатуралистов отсутствию легитимности такого позитивного права)
(2) поскольку для юснатурализма право — это, прежде всего, неразрывное единство объективного мира и идей в сознании, то подавляющее большинство естественно-правовых концепций изъясняется на языке ценностей (в праве первичны не нормы, а идеи, принципы), подлинное право не может быть лишь механизмом, инструментом, служащим различным ценностям — «сердце» права — это ценности, и именно поэтому позитивное право, создаваемое публичной властью, которой ценности отдаются на откуп, на безраздельное «усмотрение», не является в глазах юснатуралистов подлинным. Не устраивает воспринимаемый ценностный волюнтаризм государственной власти.
Основными недостатками юридического позитивизма с позиции социологического типа правопонимания выступают:
(1) поскольку для социологической школы право — это только то, что реально действует в социальной действительности, то юридическому позитивизму свойственно игнорирование социальной легитимации права, без которой общеобязательность права «повисает в воздухе»: чтобы право действовало и воспринималось адресатами общеобязательным, оно должно быть признано обществом как ценностно оправданное, необходимое, общезначимое (т.е. социально легитимное); юридический позитивизм начисто игнорирует проблему ценностного признания обществом правовых правил поведения. Если для позитивистов действительность позитивного права проистекает из акта официального установления (правотворческая процедура), то «социологи» склонны считать, что право действительно лишь с момента его действия в общественных отношениях, т.е. норма становится правовой, когда в действительности определяет поведение субъектов.
Отношение к ценностному «нигилизму» у «социологов» иное, нежели у юснатуралистов: ценности последних абсолютны и «родом» из объективного устройства мироздания, в то время как ценности «социологов» относительны в культурно-историческом измерении, т.е. социологическая школа, в отличие от юснатурализма, отказывается верить в исторически неизменное и культурно инвариантное объективно существующее право.
(2) по мнению «социологов» позитивисты чрезмерно сужают право, сводя его лишь к официальным нормативам, в юридическом позитивизме игнорируется реально существующий плюрализм права — наряду с системой официального права на территории одного государства действует обычное, национальное, церковное, спортивное, корпоративное право), которые ничем не отличаются от официального позитивного права в том смысле, что их нормы также способны порождать в социальных отношениях предоставительно-обязывающие связи; юридический позитивизм отрицает существование массива социального права, не признаваемого официальной властью
(3) социологов крайне не устраивает формализм юридического позитивизма: право по содержанию сводится к понятиям, конструкциям, зафиксированным в текстуальных источниках, в то время как юристы должны изучать не «право в книгах», а «право в действии» (Холмс, Паунд). Иными словами, социологизм упрекает юридический позитивизм за слепую веру в магическую силу текстов и словесных конструкций.
Основными недостатками юридического позитивизма с позиции марксизма являются следующие:
(1) мнимая «произвольность» волеизъявления государственной власти в юридическом позитивизме. Марксисты убеждены, что государственная воля не выступает «альфой и омегой» права, она сама обусловлена материальными условиями жизни, местом в системе производственных отношений господствующего класса. Иными словами, марксизм также утверждает объективные основания права.[1844]
(2) сведение права к закону. Если использовать терминологию М. Мамардашвили, то любой культурный марксист убежден, что закон — это превращенная форма права. Право — это обусловленные мерой труда социальные притязания человека и потому право имеет своей объективной основой экономический базис определенной общественной формации, в то время как закон выступает лишь формой, выражающей далеко не всегда объективное правовое содержание, а формой, обусловленной интересами господствующего класса. Через понятийный язык юристов закон, который изначально обусловлен правом, превращается в самостоятельную форму, якобы регулирующую общественные отношения, т.е. в головах юристов-позитивистов форма превращается в самостоятельное содержание, отражение экономических связей начинает претендовать на роль регулятора, способного конституировать новую социальную реальность. Нежелание разотождествить право и закон у юристов-позитивистов связывается марксистами с тем, что юридическое сословие в любой
экономической формации объективно служит интересам господствующего класса, закрепляет, цементирует сложившиеся в производственном процессе отношения власти-подчинения. [1858]
Основными недостатками юридического позитивизма с позиции психологической теории выступают следующие:
(1) игнорирование «человекоразмерности», антропогенности права — право изначально представляет собой произведенную человеком и существующую лишь в человеческой интерпретации реальность): право позитивистов в одностороннем порядке «октроируется» государством, а человек из реального правотворца, создающего правовую «реальность» превращается лишь в пассивного реципиента такого созданного государством («официального») права
(2) юридический позитивизм не способен увидеть истинную «движущую причину» prima causa права — человеческую психику, поскольку в юридическом позитивизме сформирован фантом под названием государство и ему практически рефлекторно, неосознанно приписывается авторство позитивного права, в то время как первичное право интуитивно, состоит из императивно-атрибутивных эмоций определенного индивида, формируемых в процессе социализации
(3) юридический позитивизм ненаучен — но не потому, что он не исследует социальную действительность (социологическая школа), не потому, что он не исследует экономические основания правовой системы (марксизм), а потому, что он не исследует процессы правообразования в человеческой психике.
Бентам и Остин придерживались воззрений, выраженных в положениях (1), (2) и (3), однако не принимали (4) и (5); Кельзен признавал положения (2), (3) и (5), однако отрицал (1) и (4). Положение (4) часто приписывается «аналитическим юристам», однако, по всей видимости, без достаточных оснований.
Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 264.
Аналитический позитивизм, по мнению И.Н. Грязина, основывается на следующих постулатах:
1) Следует строго отличать положительное право от идеального права (этика) («право есть то, что повелевает суверен»), причем объем научного познания может стать только первое;
2) Положительное право составляет единую логически целостную систему, выводимую дедуктивно из правового положения суверена;
3) Природа права заключается в текстуальном выражении санкций, наступающих при определенных условиях;
4) Международное право является единственной «положительной моралью», ибо оно фиксирует лишь определенные желаемые состояния, но не способно применяться и не исходит от суверена;
5) Суверен не ограничен ни в чем, и его положение является «пре-юридическим», т.е. это положение не выводимо из других, но является общепринятым фактом;
6) Основной метод науки права есть изучение правового языка, его внутренней логики.
Грязин И.Н. Текст права (опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллинн, 1983. С. 42.
На мой взгляд, одним из основных недостатков в освещении типов (школ) правопонимания в современной учебной и монографической литературе выступает отсутствие анализа недостатков определенного типа правопонимания, которые выявляются и исследуются представителями других школ.
Разумеется, таковые необходимо разделять на основные и неосновные, связанные, к примеру, с второстепенными положениями или с определенным мыслителем, принадлежащим к определенной школе.
Основными недостатками юридического позитивизма с позиции естественно-правового типа правопонимания выступают:
(1) отождествление права и закона позитивистами, из чего следует волеустановленный характер права, из чего, в свою очередь, следует изменчивость, ограниченность действия и в целом субъективизм права (холистское мировоззрение юснатуралистов не может допустить разделения объективной и юридической «реальностей», отсутствие связи, которое утверждает позитивизм, равносильно для юснатуралистов отсутствию легитимности такого позитивного права)
(2) поскольку для юснатурализма право — это, прежде всего, неразрывное единство объективного мира и идей в сознании, то подавляющее большинство естественно-правовых концепций изъясняется на языке ценностей (в праве первичны не нормы, а идеи, принципы), подлинное право не может быть лишь механизмом, инструментом, служащим различным ценностям — «сердце» права — это ценности, и именно поэтому позитивное право, создаваемое публичной властью, которой ценности отдаются на откуп, на безраздельное «усмотрение», не является в глазах юснатуралистов подлинным. Не устраивает воспринимаемый ценностный волюнтаризм государственной власти.
Основными недостатками юридического позитивизма с позиции социологического типа правопонимания выступают:
(1) поскольку для социологической школы право — это только то, что реально действует в социальной действительности, то юридическому позитивизму свойственно игнорирование социальной легитимации права, без которой общеобязательность права «повисает в воздухе»: чтобы право действовало и воспринималось адресатами общеобязательным, оно должно быть признано обществом как ценностно оправданное, необходимое, общезначимое (т.е. социально легитимное); юридический позитивизм начисто игнорирует проблему ценностного признания обществом правовых правил поведения. Если для позитивистов действительность позитивного права проистекает из акта официального установления (правотворческая процедура), то «социологи» склонны считать, что право действительно лишь с момента его действия в общественных отношениях, т.е. норма становится правовой, когда в действительности определяет поведение субъектов.
Отношение к ценностному «нигилизму» у «социологов» иное, нежели у юснатуралистов: ценности последних абсолютны и «родом» из объективного устройства мироздания, в то время как ценности «социологов» относительны в культурно-историческом измерении, т.е. социологическая школа, в отличие от юснатурализма, отказывается верить в исторически неизменное и культурно инвариантное объективно существующее право.
(2) по мнению «социологов» позитивисты чрезмерно сужают право, сводя его лишь к официальным нормативам, в юридическом позитивизме игнорируется реально существующий плюрализм права — наряду с системой официального права на территории одного государства действует обычное, национальное, церковное, спортивное, корпоративное право), которые ничем не отличаются от официального позитивного права в том смысле, что их нормы также способны порождать в социальных отношениях предоставительно-обязывающие связи; юридический позитивизм отрицает существование массива социального права, не признаваемого официальной властью
(3) социологов крайне не устраивает формализм юридического позитивизма: право по содержанию сводится к понятиям, конструкциям, зафиксированным в текстуальных источниках, в то время как юристы должны изучать не «право в книгах», а «право в действии» (Холмс, Паунд). Иными словами, социологизм упрекает юридический позитивизм за слепую веру в магическую силу текстов и словесных конструкций.
Основными недостатками юридического позитивизма с позиции марксизма являются следующие:
(1) мнимая «произвольность» волеизъявления государственной власти в юридическом позитивизме. Марксисты убеждены, что государственная воля не выступает «альфой и омегой» права, она сама обусловлена материальными условиями жизни, местом в системе производственных отношений господствующего класса. Иными словами, марксизм также утверждает объективные основания права.[1844]
(2) сведение права к закону. Если использовать терминологию М. Мамардашвили, то любой культурный марксист убежден, что закон — это превращенная форма права. Право — это обусловленные мерой труда социальные притязания человека и потому право имеет своей объективной основой экономический базис определенной общественной формации, в то время как закон выступает лишь формой, выражающей далеко не всегда объективное правовое содержание, а формой, обусловленной интересами господствующего класса. Через понятийный язык юристов закон, который изначально обусловлен правом, превращается в самостоятельную форму, якобы регулирующую общественные отношения, т.е. в головах юристов-позитивистов форма превращается в самостоятельное содержание, отражение экономических связей начинает претендовать на роль регулятора, способного конституировать новую социальную реальность. Нежелание разотождествить право и закон у юристов-позитивистов связывается марксистами с тем, что юридическое сословие в любой
экономической формации объективно служит интересам господствующего класса, закрепляет, цементирует сложившиеся в производственном процессе отношения власти-подчинения. [1858]
Основными недостатками юридического позитивизма с позиции психологической теории выступают следующие:
(1) игнорирование «человекоразмерности», антропогенности права — право изначально представляет собой произведенную человеком и существующую лишь в человеческой интерпретации реальность): право позитивистов в одностороннем порядке «октроируется» государством, а человек из реального правотворца, создающего правовую «реальность» превращается лишь в пассивного реципиента такого созданного государством («официального») права
(2) юридический позитивизм не способен увидеть истинную «движущую причину» prima causa права — человеческую психику, поскольку в юридическом позитивизме сформирован фантом под названием государство и ему практически рефлекторно, неосознанно приписывается авторство позитивного права, в то время как первичное право интуитивно, состоит из императивно-атрибутивных эмоций определенного индивида, формируемых в процессе социализации
(3) юридический позитивизм ненаучен — но не потому, что он не исследует социальную действительность (социологическая школа), не потому, что он не исследует экономические основания правовой системы (марксизм), а потому, что он не исследует процессы правообразования в человеческой психике.
В тексте речь именно о втором.