Антон Михайлов → Ментальные предпосылки кодификации
В теоретико-правовой литературе кодекс традиционно определяется как базовый, головной законодательный акт сводного характера, обеспечивающий единообразное регулирование и содержащий в систематизированном виде всю или основную массу норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений. Иными словами, кодекс – есть законченная, притязающая на исчерпывающий характер регулирования определенной сферы общественных отношений система принципов и норм.
Причем, идея «законченности» кодекса признается как учеными-юристами романо-германской традиции, так и в семье общего права. «Кодекс замышляется как некий закрытый мир и видится наиболее последовательным воплощением идеи системы в юридической литературе», – отмечает французский исследователь кодификационных процессов на континенте Р. Кабрияк [1]. Известный компаративист И. Сабо в числе черт кодекса называл относительно всеобъемлющий характер, полноту и системность [2]. Лорд Скармен, первый председатель Правовой комиссии в Англии, в публичной лекции «Кодификация и судейское право: проблемы сосуществования» (1966) определил кодекс как «специфический вид писаного права, в котором отдельные законоположения изложены таким образом, что в комплексном виде они образуют авторитетный, исчерпывающий и единственный (исключающий всякий другой) источник права в данной области» [3].
Наделение норм кодекса безусловно приоритетной юридической силой, снабжение системой общих понятий, на которых основываются специальные нормы, собственным юридическим глоссарием в начальных статьях, а ранее и запрет судебного толкования его норм – все это ясно свидетельствует о стремлении разработчиков считать кодекс исчерпывающим по характеру регулирования, самодостаточным по нормативному содержанию актом.
На наш взгляд, притязающая на исчерпывающий характер регулирования кодификация вполне недвусмысленно предполагает принятие в рамках национальной правовой системы нескольких метаправовых установок, имеющих вполне определенные идейные основания.
Во-первых, представление о законченной форме выражения права предполагает убеждение профессионального правосознания в способности законодателя при помощи своего «разума» единовременно «схватить» юридическое содержание в его системной тотальности и выразить его во всеобщих нормативных правилах. Данное представление уходит своими корнями в мышление глоссаторов и естественнонаучные установки школы естественного права.
Во-вторых, идея кодификации основывается на глубоком и подчас не рефлектируемом профессиональным сознанием убеждении в неизменности нормативного содержания рационально сконструированного юридического текста во времени. Если согласиться со скандинавскими «реалистами» и считать, что значение нормативного предписания не «объективно» покоится в его букве, а формируется в сознании интерпретатора лишь применительно к конкретной ситуации и потому такое значение по определению не может являться неизменным, темпорально инвариантным, равно как и юридические последствия его «применения» субъектами юрисдикционной власти, то вполне очевидно, что любая кодификация лишается своей цели, теряет какой-либо смысл. Поэтому, на наш взгляд, посредством создания исчерпывающего по нормативному содержанию акта разработчики кодекса пытаются не только систематизировать нормативный массив, но и привести отрасль права в статичное, неизменное, а потому и «контролируемое» состояние. Обоснованно, на наш взгляд, указание Н. Рулана на то, что кодификация выступает операцией символического упорядочивания. «Совершенно верно, что немалая доля авторитета кодекса держится не только на содержании его положений, но и на том простом факте, что он именуется кодексом. С идеей кодификации ассоциируются и следующие представления: кодифицированное право ясно, коммуникабельно, упорядочено, рационально. Эти представления, однако, часто бывают далеки от действительности» [4].
В-третьих, кодификация основывается на отождествлении юридической формы и нормативного содержания. Она предполагает схоластическую по своему характеру убежденность в преодолевающую реальность силу знака, который после официального санкционирования («освящения») кодекса публичной властью становится полноценной правовой реальностью, не выражает некоторое правовое содержание, а сам претендует на правопорождающую «юридическую» силу. В силу отождествления юридической формы и содержания многие ученые связывают юридический позитивизм с кодифицированным правом, отождествлением права и закона.
В-четвертых, кодификация неизбежно основывается на убежденности в единственности аутентичного правотворческого источника, который ex officio олицетворяет собой публичная власть. «Изучение различных кодификационных движений, имевших место до наших дней во всем мире, показывает, что они связаны с установлением нового социального порядка, с введением нового единообразного права, чаще всего государственного, с увеличением мощи государства, которое намерено открыто демонстрировать свой суверенитет в законодательном плане и ставит целью соединить воедино все народы или различные социальные группы, находящиеся под его властью», — справедливо заключает известный французский антрополог права Н. Рулан [5].
Помимо отмеченного, в основании идеи кодификации лежит ценностное предпочтение любой «пожилой» правовой системы правовой материи юридическими процедурам. Окончательным же индикатором «победы» в правовой системе юридической материи над процедурой является кодификация романо-германского типа. Для кодифицированного массива процедура его создания в формально-юридическом отношении является индифферентной, его действительность (юридическая сила) не проистекает из особенностей кодификационного процесса, а после введения в силу кодекса все юридические процедуры начинают восприниматься профессиональным и обыденным правосознанием производными, принципиально зависимыми от его нормативного содержания (правоприменение, правореализация).
Идея исчерпывающей кодификации основывается на убеждении в необходимости четкого разграничения права как всеобщей абстрактной нормы и судебной практики – как профессионального «приложения» к данной норме, которое ab initio воспринимается производным, зависимым от ее содержания, поскольку со времен французской буржуазной революции его основная функция – применение нормы к фактическим обстоятельствам по правилам логического силлогизма [6].
В конце концов, романо-германская кодификация предполагает дедуктивное мышление, основанный на абстрагировании и обобщении отрыв нормативного массива от значимых единичных или даже типовых фактических ситуаций; выражает собой естественно-правовое стремление сформировать универсальные нормы, логически («автоматически», без субъективного произвола судьи) применимые к множеству однопорядковых казусов. Данные ценностные основания проистекают из философии рационализма, с которой и начинается эпоха европейских кодификаций XVIII столетия. Как верно отмечает Н. Рулан, «с идеей кодификации ассоциируются и следующие представления: кодифицированное право ясно, коммуникабельно, упорядочено, рационально. Эти представления, однако, часто бывают далеки от действительности» [7].
Важно также подчеркнуть, что романо-германская кодификация – это не только презентуемая наиболее совершенной в техническом отношении, рациональная форма систематизации нормативного массива, но и форма целенаправленного правотворчества. Иными словами, в большей или меньшей степени кодекс – есть манифестация качественного разрыва с прошлым, поскольку он отменяет все или большую массу законодательных актов прошлого и потому с необходимостью основывается на идее дискретного юридического развития (есть период «до» и период «после» введения в силу кодекса), в то время как прецедентные системы, живущие аналогиями, цепочками связанных «разумом» судьи дел, сориентированы на глубинную преемственность, индискретность правового развития.
Действующий по аналогии юрист мыслит по типу традиционных культур, всегда предполагая, что существует фундаментальный «порядок вещей», выраженный в форме «объективно существующего общего права» (Э. Кук) или «древних англосаксонских обычаев» (У. Блэкстон), остающийся в своей основе неизменным во времени и потому дающий нормативное основание для обращения к образцам прошлого как источникам юридической силы судебного решения в настоящем. Не случайно даже в современном английском праве действует принцип континуитета (преемственности) права, согласно которому ни судебные прецеденты, ни статуты Парламента не устаревают и не теряют своей юридической силы с течением времени. Великолепным примером этого выступает уголовное право Англии, где понятие «великой измены» определяется в Законе об измене (1351–1352гг.); наказание за это преступление предусмотрено актами, изданными четыре с половиной столетия спустя (Законы об измене 1790г. и 1814г.) с изменениями, внесенными в них спустя почти 190 лет (Закон о преступлениях и беспорядках 1998г.) [8]. На действие принципа континуитета английского права применительно к прецедентной его части указывал и Р. Кросс. Ученый писал: «Распространено мнение, что заключенное в ratio decidendi правоположение не может признаваться утратившим силу по причине устарелости» [9].
[1] Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 168.
[2] См.: Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 174–175.
[3] Цит. по: Деннис Я. Кодификация уголовного права // СССР – Англия: юстиция и сравнительное правоведение. М., 1986. С. 13.
[4] Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 202.
[5] Там же. С. 203.
[6] «Применением» права называют иногда логическую дедукцию из известной правовой нормы применительно к известному случаю, конкретно данному или отвлеченно указанному». Ильин И.А. Понятия права и силы. Собр. соч. В 10 т. Т. 4. С. 26. См. также: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 121; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48; Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С. 337.
[7] Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 202–203.
[8] См.: Есаков Г.А. Источники уголовного права §1. Семья общего права // Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 90.
[9] Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 153.
Причем, идея «законченности» кодекса признается как учеными-юристами романо-германской традиции, так и в семье общего права. «Кодекс замышляется как некий закрытый мир и видится наиболее последовательным воплощением идеи системы в юридической литературе», – отмечает французский исследователь кодификационных процессов на континенте Р. Кабрияк [1]. Известный компаративист И. Сабо в числе черт кодекса называл относительно всеобъемлющий характер, полноту и системность [2]. Лорд Скармен, первый председатель Правовой комиссии в Англии, в публичной лекции «Кодификация и судейское право: проблемы сосуществования» (1966) определил кодекс как «специфический вид писаного права, в котором отдельные законоположения изложены таким образом, что в комплексном виде они образуют авторитетный, исчерпывающий и единственный (исключающий всякий другой) источник права в данной области» [3].
Наделение норм кодекса безусловно приоритетной юридической силой, снабжение системой общих понятий, на которых основываются специальные нормы, собственным юридическим глоссарием в начальных статьях, а ранее и запрет судебного толкования его норм – все это ясно свидетельствует о стремлении разработчиков считать кодекс исчерпывающим по характеру регулирования, самодостаточным по нормативному содержанию актом.
На наш взгляд, притязающая на исчерпывающий характер регулирования кодификация вполне недвусмысленно предполагает принятие в рамках национальной правовой системы нескольких метаправовых установок, имеющих вполне определенные идейные основания.
Во-первых, представление о законченной форме выражения права предполагает убеждение профессионального правосознания в способности законодателя при помощи своего «разума» единовременно «схватить» юридическое содержание в его системной тотальности и выразить его во всеобщих нормативных правилах. Данное представление уходит своими корнями в мышление глоссаторов и естественнонаучные установки школы естественного права.
Во-вторых, идея кодификации основывается на глубоком и подчас не рефлектируемом профессиональным сознанием убеждении в неизменности нормативного содержания рационально сконструированного юридического текста во времени. Если согласиться со скандинавскими «реалистами» и считать, что значение нормативного предписания не «объективно» покоится в его букве, а формируется в сознании интерпретатора лишь применительно к конкретной ситуации и потому такое значение по определению не может являться неизменным, темпорально инвариантным, равно как и юридические последствия его «применения» субъектами юрисдикционной власти, то вполне очевидно, что любая кодификация лишается своей цели, теряет какой-либо смысл. Поэтому, на наш взгляд, посредством создания исчерпывающего по нормативному содержанию акта разработчики кодекса пытаются не только систематизировать нормативный массив, но и привести отрасль права в статичное, неизменное, а потому и «контролируемое» состояние. Обоснованно, на наш взгляд, указание Н. Рулана на то, что кодификация выступает операцией символического упорядочивания. «Совершенно верно, что немалая доля авторитета кодекса держится не только на содержании его положений, но и на том простом факте, что он именуется кодексом. С идеей кодификации ассоциируются и следующие представления: кодифицированное право ясно, коммуникабельно, упорядочено, рационально. Эти представления, однако, часто бывают далеки от действительности» [4].
В-третьих, кодификация основывается на отождествлении юридической формы и нормативного содержания. Она предполагает схоластическую по своему характеру убежденность в преодолевающую реальность силу знака, который после официального санкционирования («освящения») кодекса публичной властью становится полноценной правовой реальностью, не выражает некоторое правовое содержание, а сам претендует на правопорождающую «юридическую» силу. В силу отождествления юридической формы и содержания многие ученые связывают юридический позитивизм с кодифицированным правом, отождествлением права и закона.
В-четвертых, кодификация неизбежно основывается на убежденности в единственности аутентичного правотворческого источника, который ex officio олицетворяет собой публичная власть. «Изучение различных кодификационных движений, имевших место до наших дней во всем мире, показывает, что они связаны с установлением нового социального порядка, с введением нового единообразного права, чаще всего государственного, с увеличением мощи государства, которое намерено открыто демонстрировать свой суверенитет в законодательном плане и ставит целью соединить воедино все народы или различные социальные группы, находящиеся под его властью», — справедливо заключает известный французский антрополог права Н. Рулан [5].
Помимо отмеченного, в основании идеи кодификации лежит ценностное предпочтение любой «пожилой» правовой системы правовой материи юридическими процедурам. Окончательным же индикатором «победы» в правовой системе юридической материи над процедурой является кодификация романо-германского типа. Для кодифицированного массива процедура его создания в формально-юридическом отношении является индифферентной, его действительность (юридическая сила) не проистекает из особенностей кодификационного процесса, а после введения в силу кодекса все юридические процедуры начинают восприниматься профессиональным и обыденным правосознанием производными, принципиально зависимыми от его нормативного содержания (правоприменение, правореализация).
Идея исчерпывающей кодификации основывается на убеждении в необходимости четкого разграничения права как всеобщей абстрактной нормы и судебной практики – как профессионального «приложения» к данной норме, которое ab initio воспринимается производным, зависимым от ее содержания, поскольку со времен французской буржуазной революции его основная функция – применение нормы к фактическим обстоятельствам по правилам логического силлогизма [6].
В конце концов, романо-германская кодификация предполагает дедуктивное мышление, основанный на абстрагировании и обобщении отрыв нормативного массива от значимых единичных или даже типовых фактических ситуаций; выражает собой естественно-правовое стремление сформировать универсальные нормы, логически («автоматически», без субъективного произвола судьи) применимые к множеству однопорядковых казусов. Данные ценностные основания проистекают из философии рационализма, с которой и начинается эпоха европейских кодификаций XVIII столетия. Как верно отмечает Н. Рулан, «с идеей кодификации ассоциируются и следующие представления: кодифицированное право ясно, коммуникабельно, упорядочено, рационально. Эти представления, однако, часто бывают далеки от действительности» [7].
Важно также подчеркнуть, что романо-германская кодификация – это не только презентуемая наиболее совершенной в техническом отношении, рациональная форма систематизации нормативного массива, но и форма целенаправленного правотворчества. Иными словами, в большей или меньшей степени кодекс – есть манифестация качественного разрыва с прошлым, поскольку он отменяет все или большую массу законодательных актов прошлого и потому с необходимостью основывается на идее дискретного юридического развития (есть период «до» и период «после» введения в силу кодекса), в то время как прецедентные системы, живущие аналогиями, цепочками связанных «разумом» судьи дел, сориентированы на глубинную преемственность, индискретность правового развития.
Действующий по аналогии юрист мыслит по типу традиционных культур, всегда предполагая, что существует фундаментальный «порядок вещей», выраженный в форме «объективно существующего общего права» (Э. Кук) или «древних англосаксонских обычаев» (У. Блэкстон), остающийся в своей основе неизменным во времени и потому дающий нормативное основание для обращения к образцам прошлого как источникам юридической силы судебного решения в настоящем. Не случайно даже в современном английском праве действует принцип континуитета (преемственности) права, согласно которому ни судебные прецеденты, ни статуты Парламента не устаревают и не теряют своей юридической силы с течением времени. Великолепным примером этого выступает уголовное право Англии, где понятие «великой измены» определяется в Законе об измене (1351–1352гг.); наказание за это преступление предусмотрено актами, изданными четыре с половиной столетия спустя (Законы об измене 1790г. и 1814г.) с изменениями, внесенными в них спустя почти 190 лет (Закон о преступлениях и беспорядках 1998г.) [8]. На действие принципа континуитета английского права применительно к прецедентной его части указывал и Р. Кросс. Ученый писал: «Распространено мнение, что заключенное в ratio decidendi правоположение не может признаваться утратившим силу по причине устарелости» [9].
[1] Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 168.
[2] См.: Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 174–175.
[3] Цит. по: Деннис Я. Кодификация уголовного права // СССР – Англия: юстиция и сравнительное правоведение. М., 1986. С. 13.
[4] Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 202.
[5] Там же. С. 203.
[6] «Применением» права называют иногда логическую дедукцию из известной правовой нормы применительно к известному случаю, конкретно данному или отвлеченно указанному». Ильин И.А. Понятия права и силы. Собр. соч. В 10 т. Т. 4. С. 26. См. также: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 121; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48; Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходимость? М., 2002. С. 337.
[7] Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 202–203.
[8] См.: Есаков Г.А. Источники уголовного права §1. Семья общего права // Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 90.
[9] Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 153.
Вместе с тем, у меня создается впечатление, что кодификация невозможна, прежде всего, без веры в (а) социальную значимость кодекса (планируется, что люди будут по нему жить, что его положения будут реализовываться в социальном общении) и (б) связанное с этим ожидание предельной рациональности содержания (кодекс как акт Прогресса и Порядка). А эти предпосылки предполагают, что в культурной среде, где предполагается работа кодекса, должны быть актуальны ценности Модерна (или, по крайней мере, их симбиоз с Традицией (типа советской цивилизации)).