Антон Михайлов → Юридическая догматика и самостоятельность мышления юристов
Духовный «отец-основатель» концептуальной юриспруденции Р. Иеринг в лекции 1868 г. «Является ли юриспруденция наукой?» утверждал, что догматика составляет центральную часть юридической науки, состоящей из философии права, истории права и догмы права. Юридическую догматику Р. Иеринг определяет как «научное описание всего опыта и фактов, которое включает и современный, высший и последний, уровень нашего знания и опыта права, организованный для практического использования». Именно организующая роль юридической догматики позволяет, по Иерингу, максимально дистанцироваться от опасности внутренней зависимости от «мертвой буквы закона», которая ведет к тому, что ученая юриспруденция становится «безжизненной частью машины права, лишенной всякой воли». Принципиально важно обратить внимание на то, что в континентальной юриспруденции XIX столетия юридическая догматика виделась центральным достоянием правовой доктрины, и ее уровень развития определял и прогресс профессионального юридического знания, способность доктрины утверждать свою интеллектуальную состоятельность и, в конечном итоге, стоять в авангарде развития национальной правовой системы.
Вот что пишут немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кётц.
«Поколение юристов после 1918 года начало изучать исторический аспект права, все более сокращающийся в объеме. Акцент делался на преподавании догматики и толковании позитивного немецкого права, а также судебной практике, что значительно улучшало качество обучения. Изучение лишь национального позитивного материала ограничивало представление о всей полноте и многообразии возможностей, которыми располагает юрист для решения почти любой правовой проблемы. В результате у юристов этого поколения не развивались чувство личной ответственности, критический подход к праву. В целом позитивистская школа породила высококлассных специалистов по юридической технике, неспособных к самостоятельному мышлению. Духовная нищета привела это поколение к сотрудничеству с националистами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не смогли противопоставить национал-социализму».
Кто прав? Или они о совсем разном говорят?
Вот что пишут немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кётц.
«Поколение юристов после 1918 года начало изучать исторический аспект права, все более сокращающийся в объеме. Акцент делался на преподавании догматики и толковании позитивного немецкого права, а также судебной практике, что значительно улучшало качество обучения. Изучение лишь национального позитивного материала ограничивало представление о всей полноте и многообразии возможностей, которыми располагает юрист для решения почти любой правовой проблемы. В результате у юристов этого поколения не развивались чувство личной ответственности, критический подход к праву. В целом позитивистская школа породила высококлассных специалистов по юридической технике, неспособных к самостоятельному мышлению. Духовная нищета привела это поколение к сотрудничеству с националистами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не смогли противопоставить национал-социализму».
Кто прав? Или они о совсем разном говорят?
1. Вообще для иеринга до его писем инкогнито и третьего тома «Духа...» самостоятельность мышления юристов — в юридическом методе, который раскрывается в пар. 37 — 41 «Духа...», которые озаглавлены «Юридическая техника. Когда Цвайгерт и Кётц пишут, что образование юристов в Германии ограничили юридической техникой, это может выглядеть вполне закономерно с т. зр. Савиньи, Пухты, Иеринга, если мыслить юридически — мыслить понятиями, а юридическая техника и учит созданию понятий, логически операциям с ними, то получается, что развивать способности в юридической технике юристов — значит развивать юридическое мышление, развивать его отличность от иных типов профессионального мышления, то, что отличает юриста от обывателя, по мнению Иеринга образца 1858г. Поэтому развитие юридической техники в юридическом образовании — есть развитие самостоятельности профессионального юридического мышления. И тогда у нас получается достаточно дикое противоречие с тем, о чем пишут немецкие компаративисты. Потом ведь „духовная нищета“ и способность к критическому мышлению — не одно и то же. Я бы вообще пока за рамками разговора оставил все обвинения юспозитивизма в расцвете национал-социализма. Думаю, об этом хорошо написано у Туманова и Грязина.
2. Возможно, произошло следующее. Если допустимо провести параллель с Францией. До кодификации доктрина развивалась, а в 40-70-е гг. XIX столетия, после кодификации несколько десятилетий господствовала школа экзегезы, которая только толковала параграфы Code Napoleon. Мы знаем, что Иеринг писал до немецкой кодификации, а то поколение юристов, о которых пишут немецкие компаративисты, как раз имело дело уже с кодифицированным законодательством. Возможно, Иеринг видел развитие догматики, понимаемой именно как „высшей юриспруденции“, которая способна возвыситься над толкованием и систематизацией материала положительного права, а немецкие компаративисты, скорее всего, указывают на то, что юридическое образование в Германии после 1918г. скатилось к „низшей юриспруденции“, история которой идет еще с глоссаторов и которая ограничивает свою интеллектуальную деятельность лишь толкованием и систематизацией норм, институтов положительного права. И в таком случае Иеринг и немецкие компаративисты, используя слово „догматика“ вкладывают различные значения. Тогда удается избежать противоречия.
Как бы ни пытались Пахман и Гольмстен защищать догму от нападок социологической юриспруденции, все же следует согласиться с тем, что догматика, даже будучи преобразованной в «теоретическую догму» (проект Дж. Бентама и А. Меркеля), не способна нивелировать, сделать излишней философско-правовую перспективу. Здесь, думается, Коркунов ошибался — теория права, выстроенная на гносеологическом идеале философского позитивизма, также не способна покрыть собой всю область юридических исследований и сделать бессмысленной философию права. Поэтому когда немецкие компаративисты обвиняют «юридическую технику» в духовной нищете, то это вопрос не к догматике, юртехнике, это вопрос к самой философии права, к тому процессу вульгаризации учения Гегеля, которое и в числе других факторов привело к формированию весьма экликтичной «доктрины» нацизма. Догматика не может отвечать за философско-правовую ущербность юристов: догматика никогда не занималась идеей права, вопросами его предназначения, социальных функций, ценностно-идейных оснований. Эту роль должна играть философия права, которая в идеале должна рассматриваться, по крайней мере, с двух перспектив: философских категорий и теоретико-правовых понятий. Поэтому, думаю, с «духовной нищетой» на этом можно точку ставить.
Сложнее с критичностью юридического мышления. Понятно, что компаративисты хотят сказать одну простую вещь: необходимо разработки догматики постоянно соотносить с философским планом, историческим, социологическим, сравнительно-правовым, и тогда расширяется кругозор юриста, повышается критичность его «мышления». Но и здесь вопрос остается: достаточно ли качественного осмысления в процессе юридического образования этих перспектив, чтобы юридическое сообщество стало влиятельной силой против политических процессов, которые могут развиваться весьма и весьма стремительно. на мой взгляд, здесь нет никаких гарантий, здесь этого явно недостаточно.
Вообще надо сказать, что представления о юридическом мышлении у Иеринга до 1872г. лежали в той же плоскости, что и у представителей исторической школы. Те, в свою очередь, проводили аналогию между правоведением и математикой, что, как показывает Аннерс, взято из школы Вольфа, его «геометрического метода». Тут влияние классической научной рациональности, гносеологический идеал которой — знание, полученное посредством математической аксиоматики. Здесь есть ratio, здесь еще нет духовного в смысле гуманитарного, герменевтически раскрываемого. Здесь есть убеждение в аксиомах, дедуктивном выводе, демонстрациях вывода. И методологически здесь Иеринг лишь вербализует то, что было не так явственно раскрыто у Пухты. Юридическое мышление связано с переработкой положительного материала, переведением его в такое «агрегатное состояние», которое доступно логическим операциям, посредством которых выстраивается система. Причем, думается, что как Пухта, так и иеринг «схватывают» кое-что у Гегеля и, следуя в общем-то идеалистической философии, считают, что логическое — есть история, очищенная от случайностей. И получается, что цель юридической техники — вскрыть систему ставшего всеобщим права, которая способна самовосрпоизводиться. Из этого стремления к системе потом и последует движение кодификации в Германии. Здесь опять же идейным, мыслительным родоначальников этого стиля мышления выступает немецкий рационализм в лице Вольфа и его учеников. Поэтому нельзя ограничивать вклад школы естественного права, особенно применительнок Германии, только конструктивными разработками, как это у Иоффе, Давида, и др. Рационализм лежит в основании «юридической техники» Иеринга. В этой системе представлений, если вся догма строится на выяснении метафизической идеи, раскрываемой в истории через институты положительного права, действительно, юридическая догматика покрывает собой и философско-правовое знание. Отсюда и рождается, скорее всего, а не только из гносеологических представлений Конта, образ всеобщей теории права. Идея «духа римского права», ведущего прогресс юридического знания, для Конта была всецело в стадии метафизического развития человечества, это сугубо метафизическая философия. Поэтому, думаю, подлинно научную юриспруденцию Иеринг строит совсем не так, как потом Муромцев, Коркунов и Шершеневич, которые писали уже тогда, когда сам Иеринг перешел на позиции социологические утилитаристские позиции. Здесь у нас представление о юридическом мышлении, очень близкое к философскому идеализму. А у последующего поколения юристов догма уже противопоставляется позитивно выстроенной теории и начинает восприниматься как знание формальное, условное, не способное обяснить реальное существо права, как пишет Б.А. Кистяковский. И при такой идеологии в восприятии догмы она и начинает «падать», еще включая процесс кодификации в Германии. И уже в 20 столетии мы имеем практически повсеместно инструментальные представления о догматической юриспруденции, которая как бы отрывается от философской перспективы, уже не видно в ней философских оснований, поскольку 20 век — век идеологий, идеология покрывает философское знание, а догма становится инструментальным знанием.