twirl KK →  Является ли реставрация (оцифровка) фонограммы производным произедением

«перевод произведения в другую физическую форму (аналог -> цифра) является производной работой»

Глупости. Где вы такое вычитали?

Прямого указания закон действительно не содержит. В соответствии со ст. 1228 ГК РФ не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата. Соответственно можно говорить о том, что оцифровка фонограммы является исключительно техническим действием и не содержит в себе творческого начала. Таким образом, исходя из этой логики, согласия обладателя исключительного права на фонограмму не требуется.

В п. 9 ч.2 ст. 1270 ГК РФ, раскрывается понятие переработки, под которой понимается создание производного произведения (в том числе обработка). Легального определения обработки в законе нет поэтому, отнесения произведения к производному, будет зависеть от толковании данной нормы судом.

Соответственно возникает вопрос, является ли обработка производного произведения творческим актом?

Фонограмма сама по себе является производным произведением, и скорее всего, переработка производного произведения не может считаться результатом творчества.

Тем не менее, результат правомерной переработки признается результатом интеллектуальной деятельности в соответствии с ч.3 ст. 1324 ГК РФ. Соответственно, исходя из этой логики, любая переработка фонограммы (в том числе оцифровка) возможна только с согласия правообладателя.

Правоприменительной практики, к сожалению не нашел, однако в коммент. к части 4 ГК РФ под ред. А.П.Сергеева говорится: «Совершенно очевидно, что преобразование цифрового формата фонограммы, в котором она изготовлена производителем, в любой другой цифровой формат влечет изменение качественных характеристик фонограммы, изменение ее первоначальной формы. Так, самый распространенный случай преобразования фонограммы — из формата CD в формат MP3 — неизбежно влияет на качество записи: в фонограмме приглушаются и исчезают определенные частоты, что приводит к звучанию, отличному от того, которое имело место изначально. Изменение формата фонограммы отражается как на качестве фонограммы в целом, так и на звучании отдельных музыкальных партий (инструментов)».

Таким образом, по-моему, мнению, оцифровка фонограммы является производным произведением и возможна только с согласия правообладателя, хотя по общему правилу и не соотносится с ч.2 ст. 1228 ГК РФ.

> Да, но ч.3 ст. 1324 ГК РФ утверждает СМЕЖНЫЕ права на обработку фонограммы, а на производные произведения согласно ст. 1260 действуют авторские права. Получается, переработка фонограммы — не производное произведение?

Строго говоря, ст.1260, как и ст. 1270 действуют только в отношении авторских прав. Специальными нормами, регулирующими смежные права, а конкретно право изготовителя фонограммы, являются положения §3 гл.71 части 4 ГК. И в ней не дается определение понятия «переработка фонограммы», как права смежного с авторским. Думается, что в данном случае нормы, регулирующие авторские права на произведение, применяются к смежным по аналогии. Даже если допустить, что результатом переработки фонограммы является возникновения непроизводного произведения, с точки зрения охраны исключительных прав особой разницы для правообладателя не будет.

> Далее, лицо, осуществившее переработку, приобретает смежные права на переработанную фонограмму — с какого момента должны исчисляться смежные права?

В соответствии с п.2 ст. 1304 ГК для возникновения, осуществления и защиты смежных прав не требуется регистрация их объекта или соблюдение каких-либо иных формальностей. Соответственно с момента создания переработанной фонограммы у автора возникают исключительные права. Действуют в течении 50 лет начиная с 1 января года след. за осуществления переработки.

> Наконец, получается западный © на ремастеринг не действует в России, только (p)?

Не совсем понял вопрос. Россия участник международных конвенций, защищающих авторов произведений и изготовителей фонограмм. Именно поэтому в России как знак охраны исключительных прав на произведение используется западный ©.

> Допустим, что фонограмма находится в public domain (и авторские, и исполнительские права истекли).

Если истекли то никаких проблем.

Уточнения по поводу знака ©. К фонограммах и переработкам фонограмм используется знак правовой охраны смежных прав «Р» (Женевская конвенция 1971 г). Что касается digital emastering ©, то возможно изготовитель фонограммы и правообладатель исключительных прав на произведение совпадают в одном лице?

Исходя из сущности процесса ремастеринга, как процесса перезаписи и улучшения звука, записанного на фонограмму не могут возникнуть авторские права. Для того чтобы у лица осуществляющего переработку возникли авторские права, в том числе право авторства, необходимо внесение определенных изменений в содержание исходника. При переработке фонограммы изменяется качество звучания, но не содержание, поэтому говорить о возникновение авторских прав на ремастеринг фонограммы нельзя. По ГК РФ даже в случае если срок охраны фонограммы-исходника истек, переработанная (после осуществления ремастеринга) фонограмма будет охраняться знаком «Р», как смежное с авторским право. Допускаю, что в других странах данная ситуация может разрешаться иным способом.