Антон Михайлов → Метод исторической школы немецких юристов
Основоположники и последователи исторической школы права считали, что в основе познания права должен лежать исторический метод, имеющий эмпирическую основу. Для «истористов» право рождается, развивается и умирает исключительно в истории определенного народа, поэтому «оторвать» право от истории в принципе невозможно.
В труде «Система современного римского права» (1840г.) основатель исторической школы права Ф.К. фон Савиньи именно в историческом методе видел центральную цель основанной им школы: «В юридической науке всякий успех зависит от взаимодействия различных видов духовной деятельности. С целью выделения одного из таких видов и определения соответствующего ему направления в правоведении я и другие исследователи в свое время ввели в употребление термин «историческая школа». В тот период эта сторона юридической науки особо выдвигалась на передний план, но делалось это отнюдь не для того, чтобы отрицать или преуменьшать ценность других направлений, а в связи с тем, что в течение длительного времени исторический подход не использовался в правоведении и поэтому здесь больше, чем где-либо было необходимо стимулирующее воздействие с тем, чтобы вновь восстановить естественные права историзма в юридической науке».
Философское кредо исторической школы права Ф.К. Савиньи выразил в созданном им историко-правовом ежегоднике «Журнал исторического правоведения» (1815): «Историческая школа принимает содержание права обусловленным целостным прошлым нации, но не произволом, так что оно по случаю могло бы быть тем или иным, но предпосланным внутренней сущностью самой нации и ее истории», «а особенная деятельность каждого века должна быть направлена к тому, чтобы изучить, понимать, обновлять и охранять это по внутренней необходимости данное содержание».
По мнению Ф. Савиньи, подлинный исторический метод, в отличие от поверхностного исторического эмпиризма, «стремится раскрыть органические принципы права, внутреннее единство всего существующего». Именно исторический метод позволил основателю школы заключить, что «только с помощью истории права мертвая масса юридических норм превращается в живой организм», «антикварное знание превращается в историческое, т.е. такое, которое соединяло отдельные факты в органическое целое и старалось понять их, как моменты одного и живого и цельного процесса развития», поскольку лишь исторический метод, позволяет понять «в каком отношении находится прошедшее к современности или становление к бытию».
История, по мнению ученого, является «единственным путем к истинному познанию нашего собственного состояния», а содержание права, соответственно, трактуется «обусловленным целостным прошлым нации». Исторический подход требует рассматривать всякий правовой институт с позиции его поступательного органического развития, прослеживать его эволюцию вплоть до изначальных оснований, «генетических» корней. Именно на его основе «то, что еще несет в себе жизнь, само собой отделяется от того, что уже отмерло и принадлежит лишь истории». «По воззрению исторической школы, назначение истории – отрицательное; она призывалась указать все то, что отжило свой век, дабы юрист мог исключить отжившее из области действующих постановлений. История была изучением прошедшего ради известных, социальных практических целей».
Поэтому «применительно к римскому праву исторический подход… позволяет выделить в массе правовых явлений те, что действительно берут свое начало в римском праве», позволяет «очистить» римские источники от последующих искажений, «примесей», и, как следствие этого, выделить подлинно римские институты в немецком праве. «Здесь с помощью исторического метода следует отделить живое от мертвого и тем самым определенным образом модифицировать как наличное римское право, так и наличное право немецких земель». С.А. Муромцев в связи с этим отмечал, что исторические работы «помогли догматику разобраться в накопившемся материале, подвинуть вперед выделение римского элемента из всей совокупности действующего права. Противоположение между римскими и современными идеями выяснилось несравненно более, чем это было прежде».
Исторический подход, основывающийся на идее закономерного органического развития юридических явлений, невозможен без обращения к эмпирическому уровню исследования, потому что именно на нем выражается эволюция социальных институтов, в рамках которых действует позитивное право. «Законы, относящиеся к внешнему механизму государства, равно как и частное право, обособленное от публичного, не могут рассматриваться с точки зрения философско-исторической и составляют предмет эмпирического правоведения», — определял методологические установки исторической школы П.И. Новгородцев. Как указывал Г. Радбрух, историческая школа «отбрасывает наряду с естественно-правовыми все правовые и философско-правовые суждения и подменяет позитивистское самоограничение науки эмпирическими исследованиями исторических реалий права. /…/ Благоговение перед всем существующим, перед прошлым и зарождающимися ростками нового, пиетет перед реальностью – вот основная отличительная черта «исторической школы». И.А. Исаев также усматривает в основе исторического метода «фактографичность»: естественно-правовым фикциям школа Савиньи противопоставляет факты, порожденные историческим процессом, «вырастающие» из самого потока истории, обоснованные и культивированные историческим типом мышления.
В этом пиетете перед эмпирически существующим, «исторически необходимым» правом можно усмотреть истоки методологической ориентации философского позитивизма: акцент на наблюдении юридических феноменов, исключение метафизических «химер» из предмета юриспруденции, ограничение права позитивно выраженным правопорядком (по словам предтечи исторической школы Г. Гуго, «если рабство утверждено положительным правом, то оно лучше, чем свобода» ). Как и представители юридического позитивизма, юристы исторической школы рассматривали определенность и достоверность норм позитивного права как одну из важнейших ценностей. «Право должно пониматься не как осуществление идеи справедливости, но прежде всего как средство к устранению беспорядка. Отсюда и ценность нормы заключается прежде всего не в ее содержании, а в ее стабильности и твердости». В этом представлении «истористы» противостоят представителям школы естественного права, которые абсолютизировали именно ментальное содержание права, сводя его содержание к универсальным общечеловеческим ценностям, которые обладают действительностью вне зависимости от позитивной реальности.
Есть основания заключить, что исторический метод Ф.К. Савиньи означает трактовку права как исторически обусловленного закономерно развивающегося «момента» народной жизни, который возможно полноценно познать лишь рассмотрев его в постепенном органическом развитии от прошлого к настоящему. «Как у Савиньи, так и у его последователей, идея закономерности формулировалась в виде указания на зависимость права от общего народного убеждения, обусловленного характером или духом народа, и всем предыдущим его истории». По мнению ученика Ф.К. Савиньи Г.Ф. Пухты, историческое исследование «имеет дело с настоящими [состояниями], только рассматривает их в движении, в процессе образования». Историчность права, по мнению Г.Ф. Пухты, означает органическую связь права с народной жизнью, совпадение ступеней их одновременного развития и органический характер развития самого права, органичность связи разных ступеней в развитии права. «Этим органическим свойством право обладает также и в своем поступательном движении; органической является и преемственность правовых установлений. Выразить это можно одной фразой: право имеет историю».
Известный историк права Г.Дж. Берман отмечает: «Подлинная историческая юриспруденция… основывается на предпосылке, что определенный долговременный исторический опыт того или иного народа ведет его в определенных направлениях и – в применении конкретно к праву – что прошлые эпохи, на протяжении которых развивались правовые институты того или иного народа, помогают в определении стандартов, по которым должны приниматься и толковаться его законы, и целей, к которым стремится его правовая система».
В целом, принцип историзма, выдвинутый немецкой исторической школой, противопоставлялся классическому рационализму в его философско-просветительской, естественно-правовой трактовке. «Принцип историзма призван преодолеть принцип разума (в его философско-просветительском или естественноправовом выражении) и заменить его исторически изменчивым, но в каждое конкретное время определенным «народным духом», правовыми представлениями и правосознанием данного народа». «Данность «народного духа», – писал Г. Радбрух, – подчеркивалась за счет умаления формообразующей силы разума». «Оппозиционный характер исторической школы по отношению к юснатурализму прежде всего нашел свое выражение в неприятии рационализма как метода конструирования и познания права», – справедливо указывает Е.В. Тимошина. Показательна в этом отношении квалификация учения Г. Гуго, данная В.С. Нерсесянцем: «Философия позитивного права и историчность права в его трактовке носили антирационалистический, позитивистский характер и были направлены против естественно-правовых идей разумного права». Поэтому можно согласиться с утверждением о том, что именно методологическая ограниченность естественно-правовой доктрины явилась ключевым фактором, определившим в внимание к истории школы Ф.К. Савиньи и в целом ее концептуальное оформление. Вполне справедливо Е. Кунц считал, что центральная идея исторической школы заключается в том, что «право не изобретено, а рождено, что оно не сознательно произвольное произведение из конечного, ограниченного ума, а подчинено законам возникновения и роста всего органического». Если школа естественного права нового времени стала господствующей в сознании интеллектуальной элиты XVIII столетия во многом благодаря достаточно жесткому противопоставлению идей просвещенного разума неразумной позитивной действительности, то историческая школа юристов по своим методологическим установкам являет собой реакцию на господство классического рационализма, пытаясь утвердить безусловный авторитет позитивного факта перед спекулятивным и не укорененным в культурной традиции «естественным» разумом. Для школы Ф. Савиньи историзм означал объективность, достигаемую посредством генетической реконструкции объекта, историческую аутентичность и целостность в интуитивном познании духа права, воспринимался единственным средством для выявления естественно-органических закономерностей правового развития, понимания места исторической эпохи настоящего в целокупной истории национального правогенеза, в то время как философский рационализм естественно-правовых учений связывался истористами с субъективизмом, механическим соединением мертвых букв закона, лишенных духа, живого исторического развития, с исторически необоснованными, волюнтаристскими реформами права, следующими из «эгоизма отдельной эпохи» и ведущими к безраздельному господству случая и произвола. В «Энциклопедии права» Г.Ф. Пухта обвинил юснатуралистов в том, что предметом их изучения является право, полностью отрешенное от действительной жизни, что школа естественного права сама выводит такое право «из постулатов всеобщего разума», которое, следовательно, в принципе не может иметь истории, проистекая «вечно неизменным из законов неизменного разума». По мнению же ученого, «только то, что имеет историю, может быть предметом философии», а потому «философы, выводящие право из разума, находятся вне своего предмета». Все представители исторической школы были уверены, что «законодатель должен собирать, очищать и отбирать те правила, которые проверены жизнью, а не строить их, исходя из своих философских убеждений», поскольку любое подлинное право развивается исключительно эволюционно: «любое предшествующее право есть условие последующего (настоящего) права, а последующее – условие будущего». Поэтому история не может быть лишь «собранием морально-политических примеров, которыми можно пренебречь», напротив, она – единственно верный путь «для познания собственного состояния».
Исследователи учения немецкой исторической школы неоднократно указывали, что его философские основы не были впервые сформированы «истористами»; основание теории правообразования «истористов» составилось из совокупности идей, которые были выработаны в философии истории и лишь повторялись в юриспруденции». По мнению известного цивилиста и теоретика права С.А. Муромцева, «Савиньи не формулировал впервые высказанных им идей, но утвердил их по отношению к гражданскому праву; он воспользовался ими для разрешения важного практического вопроса своего (кодификации – А.М.) и таким образом реализовал их значение, показав наглядно их ценность». Теория образования права, выдвинутая юристами исторической школы, отчасти заимствовала из философии определенные положения, «отчасти же самостоятельным путем приходила к выводам, которые соответствовали духу науки, господствовавшему в данное время».
Взгляд на право как на развивающийся во времени живой организм, по мнению историка права Г.Дж. Бермана, был характерен уже для систематиков канонического права. Ученый пишет: «Система канонического права, в понимании Грациана, опиралась на постулат, что организм права – не мертвое тело, а живое, «corpus» (лат. «тело»), а не corpse (англ. «труп»); этот организм имеет корни в прошлом, но растет в будущее. В противоположность иногда высказываемому мнению эта концепция эволюции права отнюдь не является изобретением Эдмунда Берка, Фридриха фон Савиньи и «исторической школы» XVIII–XIXвв. Она была основополагающей для западных юристов и неюристов начиная с конца XI и в XIIв. сначала в церковной сфере, а потом и в светской. Западноевропейские юристы XI–XIIвв. пытались систематизировать нормы так, чтобы получилось единое целое, т.е. не просто определить общие для определенного рода прецедентов элементы, но и синтезировать нормы в принципы, а сами принципы – в цельную систему, совокупность права, или corpus iuris». В.Г. Буткевич в комментариях к труду французского антрополога права Н. Рулана также указывает на более ранние корни исторической школы: «Вопреки сложившемуся мнению, задолго до Савиньи эти идеи (исторической школы — А.М.) отстаивались юристами. Сам Савиньи их мог позаимствовать у Грациана и его учеников, полагающих, что право — не мертвая система норм, а органически развивающийся организм, имеющий прошлое, настоящее и будущее. Под влиянием Грациана исторический эволюционистский взгляд на право стал обычным для канонистов XI—XIIвв. От них он затем перешел к толкователям светского права». Подтверждая данный тезис, И.И. Царьков указывает: «…именно схоластическая техника XII в., которая прими¬ряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые построить corpus juris — «организм» юридических норм, который, имея свою внутреннюю логику, со временем изменяется. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями».
Среди романистов и историков права широко распространена точка зрения, что именно гуманистическое направление французских юристов XVI столетия породило воззрение на право как на живой организм, тесно связанный с жизнью той исторической среды, которою и для регулирования которой он вызван к действительности. Именно юристы гуманистического направления стали изучать Corpus Iupis Civilis с позиций истории и филологии. В отличие от глоссаторов и комментаторов, гуманисты изучали первоисточники «в сопоставлении с той живой действительностью, которая их создавала и была отражена в античной истории, литературе, искусстве. Стали появляться первые сообщения об истории римского права; началось очищение первоначальных текстов от многочисленных средневековых искажений». Исследование римского права в его связи с историей было обусловлено тем, что «для гуманистов Свод законов Юстиниана являлся всего лишь проявлением истинно римского духа, а не собранием всевозможного рода предписаний и запретов, которые в ту эпоху могли бы притязать на абсолютную законность». Установка на восприятие римского права не как ratio scripta, но как вписанного в культуру и исторически развивающегося была вызвана общим культурным контекстом эпохи Возрождения. Историческое исследование положительного права, начатое французскими гуманистами XVI в., в последующее столетие стало противопоставлять себя господствовавшему рационализму естественно-правовой школы. «Если рационализм отправлялся от априорной (доопытной и даже внеопытной) предпосылки и из нее дедуцировал целую систему права, то эмпирическое и индуктивное мышление, напротив того, отправлялось от наблюдения фактов и путем наведения отвлекало от них общие положения, в которых выяснялся смысл фактического материала. Таким путем положительная юриспруденция при помощи истории устанавливала свои основные понятия, которые и делала предметом энциклопедии права».
Основание права в общем убеждении сословия, народа, которое принято связывать с немецкой исторической школой, видел уже Дж. Вико, склонный смотреть на право как на один из элементов народной жизни. Идею о том, что право, как и язык, является продуктом национальной истории, высказывал И.Г. Гердер. Г.В. Лейбниц считал ведущей целью исторической науки изучение непрерывной цепи изменений права, приведших к современному состоянию, указывал, что необходимо связывать изменения права со всей совокупностью исторической обстановки, внешней среды его развития. В полном согласии с «историческим методом» Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты, немецкий философ Ф.В.Й. Шеллинг утверждал, что искусство, наука и юридические учреждения имеют общий источник. Подобно «истористам», Ф. Шеллинг осуждал современное ему состояние юриспруденции и прямо рекомендовал применение к праву философского и исторического исследования с целью «конструировать» государственный организм. Центральную идею исторического метода познания положительного права определенно высказал уже П.А. фон Фейербах в сочинении «?ber Philosophie und Empirie in ihrem Verh?ltnis zur positiven Rechtswissenschaft» (1804), где он утверждал, что «все позитивное право подчинено великому и вечному закону причинности; как нечто, имеющее происхождение, оно есть продукт времени и связано с предшествующими событиями неразрывной цепью причин и следствий. Из права, действовавшего прежде, выросло право современное; и это последнее существует только потому, что старое, отжив свой век, родило новое. В глубине прошлых тысячелетий лежит зерно законодательства, которому мы теперь повинуемся… История права должна вывести, объяснить его современное состояние из предыдущих состояний на основании их внутренней прагматической связи».
Таким образом, можно видеть, что такие «элементы» методологического подхода «истористов» к праву как представление о закономерном, причинно-следственном развитии положительного права, утверждение его органической связи с народной жизнью и восприятие права как одного из компонентов национального исторического развития были сформированы в рамках философии истории.
В труде «Система современного римского права» (1840г.) основатель исторической школы права Ф.К. фон Савиньи именно в историческом методе видел центральную цель основанной им школы: «В юридической науке всякий успех зависит от взаимодействия различных видов духовной деятельности. С целью выделения одного из таких видов и определения соответствующего ему направления в правоведении я и другие исследователи в свое время ввели в употребление термин «историческая школа». В тот период эта сторона юридической науки особо выдвигалась на передний план, но делалось это отнюдь не для того, чтобы отрицать или преуменьшать ценность других направлений, а в связи с тем, что в течение длительного времени исторический подход не использовался в правоведении и поэтому здесь больше, чем где-либо было необходимо стимулирующее воздействие с тем, чтобы вновь восстановить естественные права историзма в юридической науке».
Философское кредо исторической школы права Ф.К. Савиньи выразил в созданном им историко-правовом ежегоднике «Журнал исторического правоведения» (1815): «Историческая школа принимает содержание права обусловленным целостным прошлым нации, но не произволом, так что оно по случаю могло бы быть тем или иным, но предпосланным внутренней сущностью самой нации и ее истории», «а особенная деятельность каждого века должна быть направлена к тому, чтобы изучить, понимать, обновлять и охранять это по внутренней необходимости данное содержание».
По мнению Ф. Савиньи, подлинный исторический метод, в отличие от поверхностного исторического эмпиризма, «стремится раскрыть органические принципы права, внутреннее единство всего существующего». Именно исторический метод позволил основателю школы заключить, что «только с помощью истории права мертвая масса юридических норм превращается в живой организм», «антикварное знание превращается в историческое, т.е. такое, которое соединяло отдельные факты в органическое целое и старалось понять их, как моменты одного и живого и цельного процесса развития», поскольку лишь исторический метод, позволяет понять «в каком отношении находится прошедшее к современности или становление к бытию».
История, по мнению ученого, является «единственным путем к истинному познанию нашего собственного состояния», а содержание права, соответственно, трактуется «обусловленным целостным прошлым нации». Исторический подход требует рассматривать всякий правовой институт с позиции его поступательного органического развития, прослеживать его эволюцию вплоть до изначальных оснований, «генетических» корней. Именно на его основе «то, что еще несет в себе жизнь, само собой отделяется от того, что уже отмерло и принадлежит лишь истории». «По воззрению исторической школы, назначение истории – отрицательное; она призывалась указать все то, что отжило свой век, дабы юрист мог исключить отжившее из области действующих постановлений. История была изучением прошедшего ради известных, социальных практических целей».
Поэтому «применительно к римскому праву исторический подход… позволяет выделить в массе правовых явлений те, что действительно берут свое начало в римском праве», позволяет «очистить» римские источники от последующих искажений, «примесей», и, как следствие этого, выделить подлинно римские институты в немецком праве. «Здесь с помощью исторического метода следует отделить живое от мертвого и тем самым определенным образом модифицировать как наличное римское право, так и наличное право немецких земель». С.А. Муромцев в связи с этим отмечал, что исторические работы «помогли догматику разобраться в накопившемся материале, подвинуть вперед выделение римского элемента из всей совокупности действующего права. Противоположение между римскими и современными идеями выяснилось несравненно более, чем это было прежде».
Исторический подход, основывающийся на идее закономерного органического развития юридических явлений, невозможен без обращения к эмпирическому уровню исследования, потому что именно на нем выражается эволюция социальных институтов, в рамках которых действует позитивное право. «Законы, относящиеся к внешнему механизму государства, равно как и частное право, обособленное от публичного, не могут рассматриваться с точки зрения философско-исторической и составляют предмет эмпирического правоведения», — определял методологические установки исторической школы П.И. Новгородцев. Как указывал Г. Радбрух, историческая школа «отбрасывает наряду с естественно-правовыми все правовые и философско-правовые суждения и подменяет позитивистское самоограничение науки эмпирическими исследованиями исторических реалий права. /…/ Благоговение перед всем существующим, перед прошлым и зарождающимися ростками нового, пиетет перед реальностью – вот основная отличительная черта «исторической школы». И.А. Исаев также усматривает в основе исторического метода «фактографичность»: естественно-правовым фикциям школа Савиньи противопоставляет факты, порожденные историческим процессом, «вырастающие» из самого потока истории, обоснованные и культивированные историческим типом мышления.
В этом пиетете перед эмпирически существующим, «исторически необходимым» правом можно усмотреть истоки методологической ориентации философского позитивизма: акцент на наблюдении юридических феноменов, исключение метафизических «химер» из предмета юриспруденции, ограничение права позитивно выраженным правопорядком (по словам предтечи исторической школы Г. Гуго, «если рабство утверждено положительным правом, то оно лучше, чем свобода» ). Как и представители юридического позитивизма, юристы исторической школы рассматривали определенность и достоверность норм позитивного права как одну из важнейших ценностей. «Право должно пониматься не как осуществление идеи справедливости, но прежде всего как средство к устранению беспорядка. Отсюда и ценность нормы заключается прежде всего не в ее содержании, а в ее стабильности и твердости». В этом представлении «истористы» противостоят представителям школы естественного права, которые абсолютизировали именно ментальное содержание права, сводя его содержание к универсальным общечеловеческим ценностям, которые обладают действительностью вне зависимости от позитивной реальности.
Есть основания заключить, что исторический метод Ф.К. Савиньи означает трактовку права как исторически обусловленного закономерно развивающегося «момента» народной жизни, который возможно полноценно познать лишь рассмотрев его в постепенном органическом развитии от прошлого к настоящему. «Как у Савиньи, так и у его последователей, идея закономерности формулировалась в виде указания на зависимость права от общего народного убеждения, обусловленного характером или духом народа, и всем предыдущим его истории». По мнению ученика Ф.К. Савиньи Г.Ф. Пухты, историческое исследование «имеет дело с настоящими [состояниями], только рассматривает их в движении, в процессе образования». Историчность права, по мнению Г.Ф. Пухты, означает органическую связь права с народной жизнью, совпадение ступеней их одновременного развития и органический характер развития самого права, органичность связи разных ступеней в развитии права. «Этим органическим свойством право обладает также и в своем поступательном движении; органической является и преемственность правовых установлений. Выразить это можно одной фразой: право имеет историю».
Известный историк права Г.Дж. Берман отмечает: «Подлинная историческая юриспруденция… основывается на предпосылке, что определенный долговременный исторический опыт того или иного народа ведет его в определенных направлениях и – в применении конкретно к праву – что прошлые эпохи, на протяжении которых развивались правовые институты того или иного народа, помогают в определении стандартов, по которым должны приниматься и толковаться его законы, и целей, к которым стремится его правовая система».
В целом, принцип историзма, выдвинутый немецкой исторической школой, противопоставлялся классическому рационализму в его философско-просветительской, естественно-правовой трактовке. «Принцип историзма призван преодолеть принцип разума (в его философско-просветительском или естественноправовом выражении) и заменить его исторически изменчивым, но в каждое конкретное время определенным «народным духом», правовыми представлениями и правосознанием данного народа». «Данность «народного духа», – писал Г. Радбрух, – подчеркивалась за счет умаления формообразующей силы разума». «Оппозиционный характер исторической школы по отношению к юснатурализму прежде всего нашел свое выражение в неприятии рационализма как метода конструирования и познания права», – справедливо указывает Е.В. Тимошина. Показательна в этом отношении квалификация учения Г. Гуго, данная В.С. Нерсесянцем: «Философия позитивного права и историчность права в его трактовке носили антирационалистический, позитивистский характер и были направлены против естественно-правовых идей разумного права». Поэтому можно согласиться с утверждением о том, что именно методологическая ограниченность естественно-правовой доктрины явилась ключевым фактором, определившим в внимание к истории школы Ф.К. Савиньи и в целом ее концептуальное оформление. Вполне справедливо Е. Кунц считал, что центральная идея исторической школы заключается в том, что «право не изобретено, а рождено, что оно не сознательно произвольное произведение из конечного, ограниченного ума, а подчинено законам возникновения и роста всего органического». Если школа естественного права нового времени стала господствующей в сознании интеллектуальной элиты XVIII столетия во многом благодаря достаточно жесткому противопоставлению идей просвещенного разума неразумной позитивной действительности, то историческая школа юристов по своим методологическим установкам являет собой реакцию на господство классического рационализма, пытаясь утвердить безусловный авторитет позитивного факта перед спекулятивным и не укорененным в культурной традиции «естественным» разумом. Для школы Ф. Савиньи историзм означал объективность, достигаемую посредством генетической реконструкции объекта, историческую аутентичность и целостность в интуитивном познании духа права, воспринимался единственным средством для выявления естественно-органических закономерностей правового развития, понимания места исторической эпохи настоящего в целокупной истории национального правогенеза, в то время как философский рационализм естественно-правовых учений связывался истористами с субъективизмом, механическим соединением мертвых букв закона, лишенных духа, живого исторического развития, с исторически необоснованными, волюнтаристскими реформами права, следующими из «эгоизма отдельной эпохи» и ведущими к безраздельному господству случая и произвола. В «Энциклопедии права» Г.Ф. Пухта обвинил юснатуралистов в том, что предметом их изучения является право, полностью отрешенное от действительной жизни, что школа естественного права сама выводит такое право «из постулатов всеобщего разума», которое, следовательно, в принципе не может иметь истории, проистекая «вечно неизменным из законов неизменного разума». По мнению же ученого, «только то, что имеет историю, может быть предметом философии», а потому «философы, выводящие право из разума, находятся вне своего предмета». Все представители исторической школы были уверены, что «законодатель должен собирать, очищать и отбирать те правила, которые проверены жизнью, а не строить их, исходя из своих философских убеждений», поскольку любое подлинное право развивается исключительно эволюционно: «любое предшествующее право есть условие последующего (настоящего) права, а последующее – условие будущего». Поэтому история не может быть лишь «собранием морально-политических примеров, которыми можно пренебречь», напротив, она – единственно верный путь «для познания собственного состояния».
Исследователи учения немецкой исторической школы неоднократно указывали, что его философские основы не были впервые сформированы «истористами»; основание теории правообразования «истористов» составилось из совокупности идей, которые были выработаны в философии истории и лишь повторялись в юриспруденции». По мнению известного цивилиста и теоретика права С.А. Муромцева, «Савиньи не формулировал впервые высказанных им идей, но утвердил их по отношению к гражданскому праву; он воспользовался ими для разрешения важного практического вопроса своего (кодификации – А.М.) и таким образом реализовал их значение, показав наглядно их ценность». Теория образования права, выдвинутая юристами исторической школы, отчасти заимствовала из философии определенные положения, «отчасти же самостоятельным путем приходила к выводам, которые соответствовали духу науки, господствовавшему в данное время».
Взгляд на право как на развивающийся во времени живой организм, по мнению историка права Г.Дж. Бермана, был характерен уже для систематиков канонического права. Ученый пишет: «Система канонического права, в понимании Грациана, опиралась на постулат, что организм права – не мертвое тело, а живое, «corpus» (лат. «тело»), а не corpse (англ. «труп»); этот организм имеет корни в прошлом, но растет в будущее. В противоположность иногда высказываемому мнению эта концепция эволюции права отнюдь не является изобретением Эдмунда Берка, Фридриха фон Савиньи и «исторической школы» XVIII–XIXвв. Она была основополагающей для западных юристов и неюристов начиная с конца XI и в XIIв. сначала в церковной сфере, а потом и в светской. Западноевропейские юристы XI–XIIвв. пытались систематизировать нормы так, чтобы получилось единое целое, т.е. не просто определить общие для определенного рода прецедентов элементы, но и синтезировать нормы в принципы, а сами принципы – в цельную систему, совокупность права, или corpus iuris». В.Г. Буткевич в комментариях к труду французского антрополога права Н. Рулана также указывает на более ранние корни исторической школы: «Вопреки сложившемуся мнению, задолго до Савиньи эти идеи (исторической школы — А.М.) отстаивались юристами. Сам Савиньи их мог позаимствовать у Грациана и его учеников, полагающих, что право — не мертвая система норм, а органически развивающийся организм, имеющий прошлое, настоящее и будущее. Под влиянием Грациана исторический эволюционистский взгляд на право стал обычным для канонистов XI—XIIвв. От них он затем перешел к толкователям светского права». Подтверждая данный тезис, И.И. Царьков указывает: «…именно схоластическая техника XII в., которая прими¬ряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые построить corpus juris — «организм» юридических норм, который, имея свою внутреннюю логику, со временем изменяется. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями».
Среди романистов и историков права широко распространена точка зрения, что именно гуманистическое направление французских юристов XVI столетия породило воззрение на право как на живой организм, тесно связанный с жизнью той исторической среды, которою и для регулирования которой он вызван к действительности. Именно юристы гуманистического направления стали изучать Corpus Iupis Civilis с позиций истории и филологии. В отличие от глоссаторов и комментаторов, гуманисты изучали первоисточники «в сопоставлении с той живой действительностью, которая их создавала и была отражена в античной истории, литературе, искусстве. Стали появляться первые сообщения об истории римского права; началось очищение первоначальных текстов от многочисленных средневековых искажений». Исследование римского права в его связи с историей было обусловлено тем, что «для гуманистов Свод законов Юстиниана являлся всего лишь проявлением истинно римского духа, а не собранием всевозможного рода предписаний и запретов, которые в ту эпоху могли бы притязать на абсолютную законность». Установка на восприятие римского права не как ratio scripta, но как вписанного в культуру и исторически развивающегося была вызвана общим культурным контекстом эпохи Возрождения. Историческое исследование положительного права, начатое французскими гуманистами XVI в., в последующее столетие стало противопоставлять себя господствовавшему рационализму естественно-правовой школы. «Если рационализм отправлялся от априорной (доопытной и даже внеопытной) предпосылки и из нее дедуцировал целую систему права, то эмпирическое и индуктивное мышление, напротив того, отправлялось от наблюдения фактов и путем наведения отвлекало от них общие положения, в которых выяснялся смысл фактического материала. Таким путем положительная юриспруденция при помощи истории устанавливала свои основные понятия, которые и делала предметом энциклопедии права».
Основание права в общем убеждении сословия, народа, которое принято связывать с немецкой исторической школой, видел уже Дж. Вико, склонный смотреть на право как на один из элементов народной жизни. Идею о том, что право, как и язык, является продуктом национальной истории, высказывал И.Г. Гердер. Г.В. Лейбниц считал ведущей целью исторической науки изучение непрерывной цепи изменений права, приведших к современному состоянию, указывал, что необходимо связывать изменения права со всей совокупностью исторической обстановки, внешней среды его развития. В полном согласии с «историческим методом» Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты, немецкий философ Ф.В.Й. Шеллинг утверждал, что искусство, наука и юридические учреждения имеют общий источник. Подобно «истористам», Ф. Шеллинг осуждал современное ему состояние юриспруденции и прямо рекомендовал применение к праву философского и исторического исследования с целью «конструировать» государственный организм. Центральную идею исторического метода познания положительного права определенно высказал уже П.А. фон Фейербах в сочинении «?ber Philosophie und Empirie in ihrem Verh?ltnis zur positiven Rechtswissenschaft» (1804), где он утверждал, что «все позитивное право подчинено великому и вечному закону причинности; как нечто, имеющее происхождение, оно есть продукт времени и связано с предшествующими событиями неразрывной цепью причин и следствий. Из права, действовавшего прежде, выросло право современное; и это последнее существует только потому, что старое, отжив свой век, родило новое. В глубине прошлых тысячелетий лежит зерно законодательства, которому мы теперь повинуемся… История права должна вывести, объяснить его современное состояние из предыдущих состояний на основании их внутренней прагматической связи».
Таким образом, можно видеть, что такие «элементы» методологического подхода «истористов» к праву как представление о закономерном, причинно-следственном развитии положительного права, утверждение его органической связи с народной жизнью и восприятие права как одного из компонентов национального исторического развития были сформированы в рамках философии истории.
4 комментария