Антон Михайлов → Судебный прецедент: доктринальные позиции и отличия от "обычного" судебного решения
Судебный прецедент фактически является ведущим источником английского права и непосредственным результатом правотворчества судей высших английских судов. В широком смысле судебный прецедент (precedent) – есть такое решение суда по конкретному делу, которое используется как пример или образец, подсказывающий другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем.
Основой широкого понимания судебного прецедента является принцип подобия Брактона – сходные дела должны решаться сходным образом. Генри Брактон еще в XIII веке писал: «Если возникает нечто новое и непривычное, но похожее на то, что уже было, тогда разрешайте дело в сходной манере по принципу similibus ad similia» (подобное – к подобному – А.М.).
В соответствии с широким подходом судебный прецедент включает в себя:
(1) изучение фактов, относящихся к делу, и выделение наиболее значимых (существенных, материальных) из них;
(2) выработку доводов в пользу принимаемого по делу заключения, включая решение спорных вопросов, касающихся используемых при этом прецедентов;
(3) само решение суда, затрагивающее интересы участвующих в деле сторон.
С другой стороны, с позиции юридической силы судебный прецедент можно трактовать как единство, во-первых, юридически обязательной части судебного решения, которая содержит в себе суть правовой позиции судьи по делу, легшей в основу решения/приговора по делу, и, во-вторых, рекомендательной, убеждающей части судебного решения, содержащей доводы, обосновывающие необходимость принятия того или иного решения и тем самым указывающие на важность и убедительность этого решения.
В узком смысле судебным прецедентом является лишь юридически обязательная часть решения высшего английского суда – ratio decidendi, которая включает в себя любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным по вопросам права.
Судебный прецедент толкуется разными исследователями по-разному.
Тем не менее, большинство отечественных исследователей не разграничивают прецедент в широком и узком смыслах.
В большом юридическом словаре судебный прецедент определяется как «вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разбирательстве аналогичных дел».
Дореволюционные отечественные ученые в основном понимали судебный прецедент в широком смысле и, как правило, не разграничивали понятия «судебный прецедент» и «судебная практика».
Так, Г.Ф. Шершеневич понимает под судебным прецедентом судебное решение, которое становится правилом разрешения подобных случаев на будущее время. Прецедент, по мнению исследователя, может проявиться или в разъяснении смысла уже данной нормы или в создании новой нормы при молчании закона или обычая.
Другой видный российский ученый-правовед, сторонник естественно-правовой концепции правопонимания Е.Н. Трубецкой определял судебный прецедент как решение отдельного казуса, которое становится общей правовой нормой для всех аналогичных случаев.
Е.Н. Трубецкой указывал на тот факт, что прецедент является древнейшим источником права, так как еще рабство в Англии было уничтожено судебным прецедентом, что важные органы государства (кабинет министров) и конституционные процедуры (выход кабинета в отставку) функционируют в Англии на основе прецедентов, сфера действия которого шире, нежели сфера действия органов государственной власти. В то же время исследователь фактически ставит знак равенства между обычаем и прецедентом, утверждая, что «в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент, иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент».
Один из основоположников социологического направления в отечественном правоведении Н.М. Коркунов, напротив, отграничивает судебную практику от обычая как источника права по пути возникновения (бессознательно – для обычая и сознательно – для судебной практики) и по форме выражения (обычай всегда возникает в устной форме, судебная практика – в форме письменных судебных решений).
Видный российский историк права Ф.В. Тарановский в «Энциклопедии права» писал: «Первое решение суда по вопросу, не предусмотренному ни юридическим обычаем, ни законом, получает значение судебного прецедента, то есть такого предшествующего случая, который имеет значение нормативного факта при последующих судебных решениях. <…> Прецедент действует и при толковании обычноправовых и законодательных норм, так что о нем можно говорить и как о самостоятельном, и как о субсидиарном источнике права».
Автор феноменолого-коммуникативной теории правопонимания А.В. Поляков понимает судебный прецедент как «правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащую сформулированное судом правило, интерпретируемое как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при разрешении аналогичных дел».
П.А. Гук в кандидатской диссертации, посвященной судебному прецеденту, дает следующее его определение: «Судебный прецедент – это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем».
Согласно А.Б. Венгерову судебный прецедент – это своеобразный судебный обычай, имеющий обязательную силу образец, сформированный из ряда однородных решений высших судов по поводу однородных случаев.
А.А. Малиновский определяет судебный прецедент как судебное решение, в котором формулируется какое-либо правило, восполняющее пробел действующего законодательства, или содержится дефиниция либо толкование юридически значимого термина, не определенного в тексте применяемого закона.
По мнению М.Н. Марченко под судебным прецедентом следует понимать общие «правовые положения», выработанные в результате правотворческой деятельности высших судов.
О.А. Пучков понимает судебный прецедент в узком смысле: «Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio decidendi». Из прецедента постепенно могут складываться и нормы закона».
По мнению А.В. Мицкевича судебные прецеденты – это решения судов, приобретающих значение «образца» для последующих решений и тем самым устанавливающих нормы права.
Н.А. Подольская приводит следующую дефиницию судебного прецедента: «судебный прецедент – это решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции или в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму(ы) права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом».
На основе данной дефиниции Н.А. Подольская выделяет следующие признаки судебного прецедента:
1. Судья создает прецедент при пробеле в праве;
2. Принятие решения осуществляется высшими по статусу судебными инстанциями;
3. Прецедент может быть создан как единственным решением, так и серией решений;
4. Прецедент содержит ответы на вопросы не факта, а права;
5. Норма права или правовой принцип содержится в ratio decidendi судебного решения и составляет прецедент в узком смысле слова;
6. Прецеденты публикуются в регулярных судебных отчетах;
7. Обязательность решений (stare decisis) поддерживается строгой судебной иерархией;
8. Прецедент, по общему правилу, имеет как ретроспективное, так и перспективное действие во времени;
9. Прецедент обладает такой же высшей силой, как и закон;
10. Прецедент толкования – особый вид прецедента, так как толкование всегда вносит новое в правовую норму, т.е. устраняет пробел в виде неполноты правового регулирования.
Не вдаваясь в анализ представленных позиций, обращу лишь внимание на принципиальные отличия судебного прецедента от «простого» судебного решения.
1. Судебный прецедент обязателен не только для сторон процесса, но и для всех граждан и государственных органов в схожей к разрешенной судом ситуации. «Простое» судебное решение юридически обязательно только для сторон процесса.
2. При разрешении схожего — по юридическим фактам — дела суды обязаны руководствоваться судебным прецедентом и принять подобное решение, если между юридически значимыми фактами прецедента и рассматриваемого дела нет «разумных различий». При разрешении схожего дела суды не обязаны руководствоваться «простым» судебным решением, вынесенным пусть даже и вышестоящим судом.
3. Судьи нижестоящих судом безусловно «связаны» судебными прецедентами, созданными вышестоящими судами при рассмотрении аналогичных дел. Судьи нижестоящих судов de jure (sic!) не связаны «обычными» судебными решениями вышестоящих судов по схожим делам, поскольку они не являются источниками права.
4. Обязательные судебные прецеденты создаются только судами высшего и среднего звена судебной системы. «Простые» судебные решения принимают все звенья судебной системы.
5. Судебные прецеденты публикуются в официальных судебных отчетах (law reports) и неофициально — в ведущих печатных СМИ. «Простые» судебные решения, за редкими исключениями, не публикуются в официальных источниках.
6. На судебные прецеденты вправе ссылаться истцы в исковых заявлениях и адвокаты в зале суда, обосновывая свою позицию по делу. Ссылка на «простое» судебное решение в исковом заявлении и в зале суда не имеет какого-либо самостоятельного юридического значения.
7. Судебный прецедент является источником права и носит нормативный характер. «Простое» судебное решение не является источником права, носит правоприменительный характер.
8. Судебный прецедент как официально признаваемый источник права имеет место лишь в одной четверти государств планеты, «простое» судебное решение как юридический феномен имеет место во всех национально-правовых системах, знакомых с государственностью.
Основой широкого понимания судебного прецедента является принцип подобия Брактона – сходные дела должны решаться сходным образом. Генри Брактон еще в XIII веке писал: «Если возникает нечто новое и непривычное, но похожее на то, что уже было, тогда разрешайте дело в сходной манере по принципу similibus ad similia» (подобное – к подобному – А.М.).
В соответствии с широким подходом судебный прецедент включает в себя:
(1) изучение фактов, относящихся к делу, и выделение наиболее значимых (существенных, материальных) из них;
(2) выработку доводов в пользу принимаемого по делу заключения, включая решение спорных вопросов, касающихся используемых при этом прецедентов;
(3) само решение суда, затрагивающее интересы участвующих в деле сторон.
С другой стороны, с позиции юридической силы судебный прецедент можно трактовать как единство, во-первых, юридически обязательной части судебного решения, которая содержит в себе суть правовой позиции судьи по делу, легшей в основу решения/приговора по делу, и, во-вторых, рекомендательной, убеждающей части судебного решения, содержащей доводы, обосновывающие необходимость принятия того или иного решения и тем самым указывающие на важность и убедительность этого решения.
В узком смысле судебным прецедентом является лишь юридически обязательная часть решения высшего английского суда – ratio decidendi, которая включает в себя любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным по вопросам права.
Судебный прецедент толкуется разными исследователями по-разному.
Тем не менее, большинство отечественных исследователей не разграничивают прецедент в широком и узком смыслах.
В большом юридическом словаре судебный прецедент определяется как «вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разбирательстве аналогичных дел».
Дореволюционные отечественные ученые в основном понимали судебный прецедент в широком смысле и, как правило, не разграничивали понятия «судебный прецедент» и «судебная практика».
Так, Г.Ф. Шершеневич понимает под судебным прецедентом судебное решение, которое становится правилом разрешения подобных случаев на будущее время. Прецедент, по мнению исследователя, может проявиться или в разъяснении смысла уже данной нормы или в создании новой нормы при молчании закона или обычая.
Другой видный российский ученый-правовед, сторонник естественно-правовой концепции правопонимания Е.Н. Трубецкой определял судебный прецедент как решение отдельного казуса, которое становится общей правовой нормой для всех аналогичных случаев.
Е.Н. Трубецкой указывал на тот факт, что прецедент является древнейшим источником права, так как еще рабство в Англии было уничтожено судебным прецедентом, что важные органы государства (кабинет министров) и конституционные процедуры (выход кабинета в отставку) функционируют в Англии на основе прецедентов, сфера действия которого шире, нежели сфера действия органов государственной власти. В то же время исследователь фактически ставит знак равенства между обычаем и прецедентом, утверждая, что «в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент, иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент».
Один из основоположников социологического направления в отечественном правоведении Н.М. Коркунов, напротив, отграничивает судебную практику от обычая как источника права по пути возникновения (бессознательно – для обычая и сознательно – для судебной практики) и по форме выражения (обычай всегда возникает в устной форме, судебная практика – в форме письменных судебных решений).
Видный российский историк права Ф.В. Тарановский в «Энциклопедии права» писал: «Первое решение суда по вопросу, не предусмотренному ни юридическим обычаем, ни законом, получает значение судебного прецедента, то есть такого предшествующего случая, который имеет значение нормативного факта при последующих судебных решениях. <…> Прецедент действует и при толковании обычноправовых и законодательных норм, так что о нем можно говорить и как о самостоятельном, и как о субсидиарном источнике права».
Автор феноменолого-коммуникативной теории правопонимания А.В. Поляков понимает судебный прецедент как «правовой текст, представляющий собой часть судебного решения по конкретному делу, содержащую сформулированное судом правило, интерпретируемое как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в том числе для судов при разрешении аналогичных дел».
П.А. Гук в кандидатской диссертации, посвященной судебному прецеденту, дает следующее его определение: «Судебный прецедент – это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем».
Согласно А.Б. Венгерову судебный прецедент – это своеобразный судебный обычай, имеющий обязательную силу образец, сформированный из ряда однородных решений высших судов по поводу однородных случаев.
А.А. Малиновский определяет судебный прецедент как судебное решение, в котором формулируется какое-либо правило, восполняющее пробел действующего законодательства, или содержится дефиниция либо толкование юридически значимого термина, не определенного в тексте применяемого закона.
По мнению М.Н. Марченко под судебным прецедентом следует понимать общие «правовые положения», выработанные в результате правотворческой деятельности высших судов.
О.А. Пучков понимает судебный прецедент в узком смысле: «Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio decidendi». Из прецедента постепенно могут складываться и нормы закона».
По мнению А.В. Мицкевича судебные прецеденты – это решения судов, приобретающих значение «образца» для последующих решений и тем самым устанавливающих нормы права.
Н.А. Подольская приводит следующую дефиницию судебного прецедента: «судебный прецедент – это решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции или в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму(ы) права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом».
На основе данной дефиниции Н.А. Подольская выделяет следующие признаки судебного прецедента:
1. Судья создает прецедент при пробеле в праве;
2. Принятие решения осуществляется высшими по статусу судебными инстанциями;
3. Прецедент может быть создан как единственным решением, так и серией решений;
4. Прецедент содержит ответы на вопросы не факта, а права;
5. Норма права или правовой принцип содержится в ratio decidendi судебного решения и составляет прецедент в узком смысле слова;
6. Прецеденты публикуются в регулярных судебных отчетах;
7. Обязательность решений (stare decisis) поддерживается строгой судебной иерархией;
8. Прецедент, по общему правилу, имеет как ретроспективное, так и перспективное действие во времени;
9. Прецедент обладает такой же высшей силой, как и закон;
10. Прецедент толкования – особый вид прецедента, так как толкование всегда вносит новое в правовую норму, т.е. устраняет пробел в виде неполноты правового регулирования.
Не вдаваясь в анализ представленных позиций, обращу лишь внимание на принципиальные отличия судебного прецедента от «простого» судебного решения.
1. Судебный прецедент обязателен не только для сторон процесса, но и для всех граждан и государственных органов в схожей к разрешенной судом ситуации. «Простое» судебное решение юридически обязательно только для сторон процесса.
2. При разрешении схожего — по юридическим фактам — дела суды обязаны руководствоваться судебным прецедентом и принять подобное решение, если между юридически значимыми фактами прецедента и рассматриваемого дела нет «разумных различий». При разрешении схожего дела суды не обязаны руководствоваться «простым» судебным решением, вынесенным пусть даже и вышестоящим судом.
3. Судьи нижестоящих судом безусловно «связаны» судебными прецедентами, созданными вышестоящими судами при рассмотрении аналогичных дел. Судьи нижестоящих судов de jure (sic!) не связаны «обычными» судебными решениями вышестоящих судов по схожим делам, поскольку они не являются источниками права.
4. Обязательные судебные прецеденты создаются только судами высшего и среднего звена судебной системы. «Простые» судебные решения принимают все звенья судебной системы.
5. Судебные прецеденты публикуются в официальных судебных отчетах (law reports) и неофициально — в ведущих печатных СМИ. «Простые» судебные решения, за редкими исключениями, не публикуются в официальных источниках.
6. На судебные прецеденты вправе ссылаться истцы в исковых заявлениях и адвокаты в зале суда, обосновывая свою позицию по делу. Ссылка на «простое» судебное решение в исковом заявлении и в зале суда не имеет какого-либо самостоятельного юридического значения.
7. Судебный прецедент является источником права и носит нормативный характер. «Простое» судебное решение не является источником права, носит правоприменительный характер.
8. Судебный прецедент как официально признаваемый источник права имеет место лишь в одной четверти государств планеты, «простое» судебное решение как юридический феномен имеет место во всех национально-правовых системах, знакомых с государственностью.
Разрешение дела в прецедентной традиции не рассматривается как основанное на какой-то единой обезличенной технике, которая доктринально изложена, транслируется в образовании и применяется судейским сообществом. Почему? Во-первых, разрешение дела, аргументация от прецедента к прецеденту сформировалась в английском праве традиционно — многие столетия это был судейский обычай, который не был изложен доктринально или официально позитивирован в статуте или каком-то заявлении от имени судей высших судов. И обучение в Англии праву вплоть до второй половины XX в. носило практический характер, а не академический. Во-вторых, техника разрешения дел на основе прецедента имеет средневековые корни (как бы ни старались в римском праве найти истоки права прецедентного в источниках от силы пара ссылок на это есть и римское понимание прецедента все-таки не то, каким его знала европейская традиция 19-20 вв.). В средневековье не считалось, что судья занимается правотворчеством — считалось, что судьи лишь открывают объективно существующее общее право Англии, а средства такого открытия они формируют благодаря своему профессиональному опыту. В-третьих, поскольку в основании прецедентного права генетически лежит практика, а не академическая доктрина, то последняя имела крайне незначительное влияние на функционирование правовой системы и не было сформировано доктрины, которая бы давала полное и формализованное представление о техниках английских судей. Эти основания имеют исторический характер, но в значительной мере объясняют, почему так слаба формализация техник прецедентного права.
При разрешении дела суд должен решить есть или нет «разумные различия» между процитированным адвокатом прецедентом и настоящим делом. В каждом прецеденте есть так называемые материальные (существенные) факты, которые обусловили принятие решения в прецеденте. Факты относительно лица, времени, места, рода и суммы предполагаются несущественными, если только судья прямо не укажет о их важности для рассматриваемого дела. По мнению Р. Кросса, на данной стадии доводы, излагаемые судьей, являются руководством, позволяющим установить, какие факты дела он считал существенными, а какие – незначительными и потому не имеющими юридического значения. В то же время зачастую необходимо знать, почему именно данные факты оказались существенными, а для этого необходимо понять, какую норму (статутного или прецедентного права) имел в виду суд, производя отбор фактов. Исходя из материальных фактов судья определяет ratio decidendi прецедента, которое упрощенно можно представить как импликативную связку материальных фактов и выводов в резолютивной части решения. Затем судья должен исследовать, какие факты из фабулы настоящего дела были доказаны адвокатами сторон, и какие из них аналогичны материальным фактам имеющегося прецедента. Возможно, уже в прошлом другой судья провел такую связь — т.е. уже была проведена такая аналогия, и в таком случае, если еще эта аналогия была проведена вышестоящим судом, судье остается только взять такой прецедент, сослаться на его аргументацию и вывести соответствующее решение. Хотя аналогия материальных фактов, на основе которой была сформирована в 30-х гг XX в. методика А. Гудхарта, является лишь одной из возможных.
Как правило, к рассматриваемому делу имеют отношение линии, «цепочки» прецедентов. Судья двигается хронологически от первого прецедента в более поздним и выявляет на основе анализа ту связь, ее основания, по которой в прошлом эти прецеденты группировались в единую линию. Эти основания аналогии и будут создавать более общую модельную «норму», и если и с настоящим делом, судя по его доказанным материальным фактам, судья установить эту же уже закрепленную в судебных отчетах модельную связь, то он придет к выводу, что «разумных различий» между «линией» прецедентов и настоящим делом нет.
Некоторые судьи, как свидетельствует американский исследователь Дж. Гутал, приводят некий обобщенный модельный пример, который, по их мнению, является своего рода юридическим слепком" с представленной фабулы рассматриваемого дела. Затем они цитируют прецеденты, которые тоже подпадают под этот модельный пример. Затем обосновывают, что все материальные факты настоящего дела подпадают под модельные факты представленного сначала примера и принимают решение по аналогии с уже процитированными прецедентами.
Достаточно редко может сложиться ситуация, когда в цепочке прецедентов есть так называемый ведущий прецедент, который отличается качественной аргументацией, авторитетными судьями, его разрешившими, и особой частотой цитирования при разрешении категории дел, в какую подпадает рассматриваемое дело. И если существует зеркальная аналогия между материальными фактами настоящего дела и таким ведущим прецедентов, то судья может применить именно его, подразумевая, что таков уже судейский обычай, что именно этот прецедент выступает ведущим, как бы концентрирующим в себе многие прецеденты, которые и были в его аргументации проанализированы.
Есть еще вариант, который был доктринально отражен в английской литературе. Сначала судья должен определить ratio прецедента, который потенциально имеет отношение к рассматриваемому делу. По мнению Уэмбо, сформулировавшего так называемый метод инверсии, для того чтобы определить ratio decidendi конкретного судебного дела необходимо проделать три процедуры. 1. Сформулировать предполагаемое правоположение, на основе которого было разрешено дело; 2. Данное правоположение заменить на противоположное по значению; 3. Ответить на вопрос – «Мог ли суд, приняв такое обратное правоположение, вынести такое же решение, которое он в действительности вынес?». Если ответ отрицательный, то сформулированное правоположение является ratio, если ответ на вопрос утвердительный – то предполагаемое правоположение является лишь obiter. Если судья определил ratio, затем он выделяет материальные факты и начинает исследовать аналогию между фактами. Но в любом случае решение вопроса о достаточности аналогии не может быть до конца формализовано, есть элемент субъективности.