Антон Михайлов → Естественно-правовая и историческая школы права: преемственность идей
Противоположные мнения относительно многих аспектов правовой реальности — есть неоспоримое свидетельство тесной генетической связи между двумя школами правопонимания, доказательство того, что основные постулаты исторической школы права построены путем противопоставления основоположениям естественно-правовой школы, без которой, следовательно, никогда бы не сформировались и основные общетеоретические представления о праве Ш.Л. Монтескье, Г. Гуго, Ф.К. фон Савиньи, Г.Ф. Пухты и их последователей (Нибур, Гримм, Эйхгорн, Гирке и др.).
Не случайно В.М. Нечаев в статье энциклопедического словаря Брокгауза и Ефрона (1890—1907), посвященной Ф.К. фон Савиньи, отмечал, что «успех воззрений Савиньи на процесс правообразования, положенных в основание учений исторической школы, объясняется не столько способом формулировки этих воззрений, сколько общественным настроением, подготовленным его предшественниками (особенно Монтескье и Гуго), моментом, когда они были высказаны, и обстановкой, при которой появились. Консервативные и реакционные течения общественной мысли были в полной силе, когда Тибо хотел путем создания общего гражданского уложения сплотить политические силы для борьбы с «султанизмом» многих германских правительств того времени. Перенеся центр тяжести поставленного Тибо политического вопроса на почву отвлеченно философскую и краткою и неопределенною, в сущности, формулировкою своего учения не затронув страстей, Савиньи вывел из затруднения многих ученых Германии, не склонных к политической борьбе и охотно перешедших к частным историческим исследованиям, вместо решения жгучих и щекотливых вопросов» [1].
В статье «Нравственный идеализм в философии права» основоположник школы «возрожденного естественного права» в России П.И. Новгородцев также указывал: «Историческое направление, по своему первоначальному происхождению, было не только научной доктриной, но также и определенным настроением. За ним скрывалось морально-практическое миросозерцание той эпохи, которая не хотела более верить в творчество личности, в могущество разума, в силу законодательного почина, одним словом, во все те слова и лозунги, которые составляли священное credo просветительской философии XVIII века и придавали ее произведениям такой поднимающий, пророческий тон» [2].
Подобную мысль высказывал и видный русский цивилист И.А. Покровский, писавший, что «идеи, высказанные Савиньи, очевидно, носились в воздухе эпохи, соответствовали общей атмосфере разочарования в естественном праве и законодательном творчестве» [3]. Анри Мишель также пришел к подобному заключению [4].
Как естественно-правовая школа в свое время господствовала не только в философском дискурсе, но и в сознании всей интеллектуальной элиты, так и историческая школа достаточно быстро стала выражать установки не только корпорации юристов, но и «центральной зоны» европейской культуры того исторического времени – именно потому, что она лишь актуализировала, вывела на язык философии права и применила для решения практического вопроса о кодификации мировоззренческие установки своего исторического времени. «Историческая школа» сложилась не только как совокупность научных концепций и методологических приемов, но и как научное течение, к которому вполне осознанно (вначале в Германии, а затем в других странах) причисляли себя многие правоведы, историки, философы, литераторы» [5].
Со времен Т. Куна и Д. Холтона в философии науки ясно осознается тезис, согласно которому интеллектуальный «горизонт» эпохи, разделяемые интеллектуальной элитой онтологические и гносеологические допущения и нормы научного исследования (эпистема) опосредуют и продуцируют методы познания нормальной науки. «Конкретный ученый, юрист очень редко выбирает как тему исследования, так и методы. Как правило, они ему уже заданы заранее научной конъюнктурой эпохи, конкретного общества и научного направления (школой)» [6].
Не требует особых доказательств утверждение ex nihilo nihil — ни одна теория не рождается из вакуума, из абсолютного небытия; все теоретические гипотезы, аргументы и выводы формируются в определенном историко-культурном и научном контексте (поскольку любое научное открытие является таковым не per se, а по отношению к прежним научным фактам) — путем интегрирования частных или сугубо профильных теорий в более общую, комплексную, помещения их в более широкий контекст, при помощи количественного дополнения и качественной корректировки предшествующих теорий, через отрицание их базовых положений и предложения собственных гипотез, аргументов и выводов. Вне зависимости от того или иного пути построения новой теории в науке (что является самостоятельной проблемой в рамках предмета философии науки), в истории человеческой мысли, особенно в сфере социально-гуманитарного знания, всегда сохраняется «связь времен», взаимосвязанность текстов культуры: любая новая социальная теория неизбежно основывается на определенных базовых постулатах, в единой цельности формирующих научную парадигму той или иной исторической эпохи. Даже социальная теория, открывающая черты новой философской «картины мира» и опровергающая некоторые положения прежней научной парадигмы, неизбежно «переносит в себя» более глубинные построения «картины мира» своей исторической эпохи — потому как эти построения и являются той изначальной основой, на которых такая теория формировалась (философские полагания, методологические установки, категориально-понятийный аппарат науки, типы аргументации и пр.) [7]. Для науки время тоже «коже, а не платье»; именно культурно-историческое время в значительной мере определяет научную парадигму, философские «картины мира», превалирующие в научных исследованиях. Как справедливо указал И.Н. Грязин, «история выявляет убедительные примеры преемственности правового мышления (типа аргументации, мысленного моделирования и т.п.)» [8]. «Новые идеи, – писал Л. фон Мизес, – не возникают из идеологического вакуума. Они порождаются существующей идеологической структурой; они являются реакцией разума человека на идеи, разработанные его предшественниками» [9].
Не стала исключением из этого правила и историческая школа права. Отрицая рационалистическую методологию и многие базовые постулаты классического юснатурализма, историческая школа, как первая реакция правовой доктрины на двухсотлетнее господство в профессиональном сознании классического юснатурализма, имеет целый ряд фундаментальных сходств со своим идейным антиподом, о которых ее представители, вполне возможно, и не догадывались, поскольку глубинные основы той или иной философской «картины мира» практически всегда подсознательно «переносятся» в сознание научного сообщества как нечто самоочевидное и потому крайне редко анализируются (любой анализ предполагает разотождествление в сознании исследователя субъекта и объекта изучения [10], что сделать в отношении философских «картин мира» не всегда легко).
Э. Аннерс справедливо указывает на то, что по характеру аргументации метод Ф.К. Савиньи связан с естественно-правовыми теориями немецкого рационализма (Хр. Вольф и С. Пуфендорф): и юснатуралисты, и основатель исторической школы пытались, во-первых, установить первоначала, аксиомы, на которых основывается все остальное знание, во-вторых, определить внутреннюю связь между отдельными элементами теории; в-третьих, вывести содержание знания в форму абстрактных понятий, которые позволят производить с ним математически точные вычисления [11]. Шведский историк пишет об основателе исторической школы: «Этим самым его литературная деятельность в ее исторической связи скорее является классическим примером того, что история идей очень редко совершает драматические прыжки; развитие человеческих идей, как правило, характеризуется сильным постоянством» [12].
Совершенно справедливо И.Ю. Козлихин указывает, что все философско-правовые концепции, следовавшие за классической теорией естественного права «сохранили главное, доставшееся им от теорий естественного права – они продолжали попытки познать смысл права: категорический императив Канта, идея права Гегеля, максимальное счастье для максимального числа людей Бентама, дух народа в исторической школе права» [13]. О.В. Буткевич указывает, что «формирование исторической школы права генетически можно связать с историческим развитием естественно-правового направления» [14].
Можно привести несколько конкретных примеров, иллюстрирующих связь классического юснатурализма и немецкой исторической школы права. Например, несмотря на то, что «общая воля» идеолога французской революции Ж.-Ж. Руссо складывалась механистическим путем (вычитанием индивидуальных различий), а в основе центрального концепта исторической школы — «духа народа» лежит принцип органицизма, тем не менее, нельзя не заметить теснейшей взаимосвязи между ними [15], на что прямо указывали Л.И. Петражицкий [16], Д. Ллойд [17].
Помимо отмеченного, можно указать и на известного французского мыслителя Ш.-Л. Монтескьё, политико-правовые взгляды которого служат ярким примером комплементарности воззрений естественно-правовой и исторической школ права.
С одной стороны, Монтескьё признает существование законов природы, которые следуют из устройства существа человека и предшествуют каким-либо позитивным законам, что, несомненно, находится в русле воззрений школы естественного права [18]. «Закон, – утверждал Монтескьё, – есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли. А политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума» [19].
С другой стороны, исследовательский метод Ш-Л. Монтескьё свободен от абстрактных, исключительно спекулятивных построений многих юснатуралистов XVIII столетия и основывается на признании разнообразия исторических условий и явлений, что стоит гораздо ближе к методологическим установкам исторической школы юристов [20].
Более того, французский ученый впервые ввел в политико-правовой язык понятие «национального духа» («l’esprit de la nation»), который, наряду с физическими и социальными факторами, является, согласно учению Монтескьё, конститутивным фактором политико-правового устройства общества [21].
Некоторые сентенции автора «О духе законов» можно смело приписать и главе исторической школы права Ф.К. фон Савиньи, особенно в период написания «Системы римского права» (1840). Так, Ш.-Л. Монтескьё указывает: «Законы настолько соответствуют народу, для которого они создавались, что лишь совершенно случайно законы одной нации могут подойти другой. Необходимо, чтобы они согласовывались с… образом жизни народа, от которого законы получают тот или иной характер, смотря по тому, состоит ли он из земледельцев, пастухов или охотников. Далее, законы должны считаться со степенью свободы, допускаемой конституцией данной страны, с религией ее жителей, их склонностями, богатством, числом, торговлей, правом, привычками» [22].
Ф.В. Тарановский заключает исследование политико-правового учения Ш.-Л. Монтескьё следующими словами: «Антиисторизму школы естественного права наносился удар, пробивалась брешь в рационалистических воззрениях юристов, и открывался простор для исторического понимания права» [23]. Ученый справедливо указывал, что условия среды, от которых зависят, по мнению Монтескьё, законы, рисовались им в неподвижном виде и «потому не столько объясняли развитие права, сколько предопределяли истинные начала его для данной страны» [24]. Такие представления находятся в полном соответствии с идеалистическим пониманием исторического метода Г.Ф. Пухты и его последователей.
Еще более отчетливой связь идей естественно-правовой и немецкой исторической школ становится видна на примере гегелевского учения об естественном праве, изложенное в произведении, озаглавленном «О научных способах исследования естественного права, его месте в практической философии и его отношении к науке о позитивном праве» (1802–1803). В нем Г.В.Ф. Гегель критикует эмпирический (Гоббс, Руссо) и формальный (Кант, Фихте) подходы к естественному праву и противопоставляет им абсолютный подход, при котором становится возможна нравственность – единство всеобщей и индивидуальной свободы. Естественное право Гегель раскрывает через конструкцию абсолютной нравственности. Мыслитель утверждает, что «абсолютная нравственная тотальность – есть ни что другое, как народ» [25]. Именно дух народа, как всеобщее, органическое целое, составляет подлинную нравственность, в которой отдельный индивид, его мораль, право получают свой реальный смысл как моменты этой тотальности [26]. Таким образом, основатель современной диалектики определяет дух народа в качестве подлинного естественного права, абсолютной нравственной тотальности, трактуя его в схожем органическом и коллективистском ключе, что и основоположники немецкой исторической школы права.
М. Авенариус пишет: «Теперь нам известно, что историческая школа также впитала в себя определенное естественно-правовое наследие» [27]. Еще П.И. Новгородцев справедливо указывал на тот факт, что «единственное разумное право» Ф.К. Савиньи, живущее в сознании народа, является не более чем своего рода естественным правом, что «отвергая в принципе естественное право и не желая признавать никакого права, кроме положительного, историческая школа в действительности не может обойтись без идеи естественного права» [28].
В этом смысле справедливо указание на то, что историческая школа исходила из предположения, что «позитивное право поглощает право естественное, правовая действительность – правовую ценность» [29]. Ю.С. Гамбаров справедливо квалифицировал «дух народа» исторической школы права как «априорное построение от разума» и именно в этом видел удержание исторической школой методы естественного права [30].
Ф.В. Тарановский писал, что «в действительности старая теория не исчезла бесследно и исконная идея естественного права давала о себе знать и в новом историческом воззрении на право» [31]. Представители социологической школы права в Германии Е. Эрлих и Г. Канторович сходным образом полагали, что сведение роли судьи лишь к познанию и применению, но никак не к созданию права в исторической юриспруденции свидетельствует о том, что она не освободилась от концепции естественного права [32].
Известный политолог Л. Штраус утверждал, что предположения исторической школы о естественном характере нации, существовании общих законов исторической эволюции вытекают из доктрины естественного права XVIII века [33]. В труде «Естественное право и история» он писал: «Историческая школа придавала естественному праву исторический характер, настаивая на этническом характере всякого подлинного права, или сводя всякое подлинное право к уникальному духу народов, а также полагая, что история человечества есть осмысленный процесс или процесс, управляемый умопостигаемой необходимостью» [34].
Г. Дж. Берман пишет, что история указывает не на отдельные события, хронологически расположенные, а на структуру изменений, предполагает «определенное направление во времени, что в свою очередь предполагает либо цель, либо судьбу» [35]. Классическая же теория естественного права – аналогичным образом – «основана на концепции либо фатума, либо Провидения, и она предполагает, что само бытие, включая человеческую жизнь, содержит в себе некое внешнее мерило человеческих поступков» [36].
Поэтому, на наш взгляд, есть основания согласиться с выводом Л. Штрауса об естественно-правовых идеях, лежащих в основании интерпретации истории у представителей школы Ф. Савиньи. В современной философской литературе также высказывается мнение, что в учении немецкой исторической школы «естественное право отождествляется с обычным правом, вырастающим из саморазвивающегося «национального духа» [37].
Действительно, когда ученик основателя исторической школы Г.Ф. Пухта не без влияния анимизма Сталя и философского учения Шеллинга провозгласил, что все специфические свойства нации и дальнейший генезис народного духа уже содержатся в нем изначально, а впоследствии лишь органично вырастают из него [38], тогда он, конечно же, демонстрировал аристотелевское телеологическое мышление, являющееся одной из фундаментальных основ естественно-правовых представлений.
Как указывает О. Хёффе, «телеологическое естественно-правовое мышление восходит, прежде всего, к Аристотелю и имело после него значительную историю продолжения. Здесь природа понимается как процесс роста и развертывания, импульс которого заключен в том, что растет, и который завершается в тот момент, когда заложенные в первоначальном семени возможности осуществляются полностью и достигают оптимальной реализации» [39].
Таким образом, промыслительный, спиритуалистский характер национальной истории в воззрениях Г.Ф. Пухты имеет естественно-правовые основания.
Помимо этого, эволюция взглядов представителей исторической школы, в особенности Г.Ф. Пухты и его последователей – представителей «юриспруденции понятий» (К.Ф. фон Гербер, Р. фон Йеринг) ясно показывает, что результатом учения о «научной юриспруденции» стало убеждение, что именно ученые-юристы призваны дедуцировать из юридических понятий систему позитивного права, что являлось «визитной карточкой» представителей школы естественного права в Германии (Хр. Вольф, Хр. Томазий, и др.).
К. Петерсон указывает в этой связи: «Классическая теория естественного права предполагала, что право имеет абсолютную сущность, которую могут найти только ученые и использовать посредством дедуктивного метода. В этом аспекте юриспруденция понятий существенно схожа с теорией естественного права. Может показаться парадоксальным то, что преемником исторической школы выступило теоретическое направление, которое во многих аспектах схоже с юридической теорией, какая являлась основной мишенью для критики исторической школы» [40].
Представляется справедливым и суждение современного исследователя И.А. Исаева, что немецкие «истористы» отнюдь не отвергли идею естественного права: «Произошла лишь некая подмена понятий: на место индивидуального или коллективного разума, являющегося двигателем истории и рожденным природой, встала сама природа. Естественность понималась романтиками прежде всего как целостность, единство и органичность. Тайные силы природы управляются божественной целесообразностью и действуют помимо и за спиной человеческого разума» [41].
Тот факт, что «народный дух» в учении исторической школы, являющийся первичным правообразующим фактором, носит скрытый, стихийный, органично развивающийся характер, сам по себе привел некоторых германистов – последователей исторической школы (К.-Г.-К. Безелер) – к утверждению существования правильно выражающего народный дух бессознательного «народного права», существующего независимо от обычая, деятельности юристов, закона государства, что и является методологической платформой школы естественного права, основывающейся на противопоставлении права естественного и права установленного и действующего официально, позитивного.
Как справедливо отмечал Н.М. Коркунов, «восставая против учения школы естественного права, оно (учение исторической школы – А.М.) думало избегнуть ее недостатков, заменив индивид народом, признав, что право должно быть выводимо не из свойств отдельных личностей, а из свойств народного духа. Но затем и народный дух рассматривали, как нечто данное готовым, как нечто неизменное (в учении Г. Пухты – А.М.). Понятно, что в результате учение исторической школы должно было придти к тому самому выводу, с отрицания которого она начала: к признанию двойственности права; только вместо естественного права, вытекающего из индивидуальной природы, она поставила рядом с положительным правом, так сказать, естественное народное право» [42]. Н.И. Палиенко даже назвал историческую школу юристов «новой формой теории естественного права» [43].
Определяя исследовательский «формально-логический» метод Ф.К. Савиньи как «технику создания понятий естественного права», берущую свои истоки в систематике С. Пуфендорфа и Хр. Вольфа, известный шведский историк права Э. Аннерс пишет: «Его метод имеет настолько естественноправовой характер по технике аргументации, что выводит его далеко за те рамки, в которых его историзм в оценке германского права, вероятно, должен был бы его поместить. Этим самым его литературная деятельность в ее исторической связи скорее является классическим примером того, что история идей очень редко совершает драматические прыжки; развитие человеческих идей, как правило, характеризуется сильным постоянством» [44].
Более того, «истористы» выступили не только продолжателями естественно-правовой традиции в том смысле, что попытались ориентировать юридическое сообщество и государственного правотворца на некий объективно существующий первоисточник права (народный дух), но и стремились при помощи исторического метода отыскать объективные закономерности правогенеза, которые бы могли быть применены не только к римскому или германскому, но и к любому внутринациональному праву.
На наш взгляд, наиболее ясно и полно данная мысль выражена в труде известного политолога Л. Штрауса «Естественное право и история», в котором он пишет: «Не может быть естественного права, если человеческая мысль не способна приобрести подлинного, универсально действенного, окончательного знания в ограниченной области или подлинного знания определенных предметов. Историзм не может отвергнуть эту возможность. Ибо само его утверждение подразумевает признание этой возможности. Утверждая, что всякая значимая человеческая мысль исторична, историзм признает, что человеческая мысль способна достигнуть некоего весьма важного соображения, которое универсально действенно и которое никак не будет задето никакими будущими неожиданностями. /…/ Эта точка зрения имеет тот же самый транс-исторический характер или транс-историческое притязание, как любая доктрина естественного права» [45].
Cхема правогенеза от обычного народного права через ученое право юристов к кодифицированному законодательству воспринималась «истористами» как универсальная – в точности также, как менее чем за столетие до них французские просветители грезили единственно верным, объективно открываемом человеческим разумом «кодексом природы», применимым ко всем национально-правовым порядкам [46].
Важно указать и на то, что немецкие «истористы» по сути воспроизводят одно из фундаментальных полаганий мышления классических юснатуралистов. Последние были убеждены, что единственно подлинное естественное право существует объективно, не устанавливается ни государственной властью, ни социальными группами и обществом в целом – jus naturale отражает объективные законы устройства человеческой природы, которые универсальны и неизменны. Ф.К. Савиньи также признавал, что в национальной правовой системе всегда существует совокупность правовых истин, «данных» так, как даны истины математические [47]. Основоположник исторической школы был убежден, что каждая часть реальности имеет свой принцип и субстанцию, и благороднейшая задача любой науки состоит в раскрытии этих субстанциональных принципов [48]. Г.Ф. Пухта сходным образом утверждал, что в праве имеются «внутренне обоснованные» истины, которые противоположны случайным правовым установлениям. Один из виднейших последователей исторической школы Б. Виндшайд также пытался обосновать в своих трудах мысль о существовании правовых истин, соответствующих основам человеческого общежития [49].
Поразительно, но ведь практически о том же – только в отношении французского гражданского кодекса – писал романист А.Ф.Ю. Тибо, с которым вступил в яркую безапелляционную полемику основоположник исторической школы. В своей брошюре «О необходимости общего гражданского законодательства для Германии» (1814г.) профессор Гедельбергского университета Тибо «сравнивал мудрого законодателя с механиком, который ориентируется на общие математические формулы, поэтому на них «никакие местные условия не могут иметь решительно никакого влияния», и если местные обычаи столкнутся со строгими, построенными с «математической ясностью» юридическими нормами, то все равно от последних будет больше пользы чем вреда» [50]. К вечным, неизменным принципам права А. Тибо относил собственность, наследственное право, общие начала договорного права и в целом все, что относится к общей части юриспруденции [51].
В связи с этим справедливым представляется вывод, который делает К.А. Кузнецов: «Все эти различные выражения одного и того же верования, что есть какой-то неизменный субстрат правовых норм, который не измышлен, а лишь найден законодателем, который желает своей санкцией сообщить им больший вес, или юристом-интерпретатором, который своим искусством намерен придать им большую завершенность, систематичность» [52].
Таким образом, убеждение в существовании объективных, неустановленных людьми норм характеризует как естественно-правовую, так и историческую школы с той лишь разницей, что первые искали корни таких норм в просвещенном философском разуме, а вторые были убеждены, что именно они заложены в римском праве [53], «очистить» и выявить систему принципов которого призвано юридическое сообщество. Именно этим и возможно объяснить не подвергаемую малейшему сомнению исследовательскую ориентацию «истористов» на правильное и полное познание именно римского права, которая, как неоднократно указывалось и германистами, и современными исследователями [54], шла вразрез с утверждением национальной самобытности права любого народа, его происхождением из Volksgeist.
______________________
1. Нечаев В.М. Савиньи Ф.К. / Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона // Большая энциклопедия Кирилла и Мефодия. 2002. См. также: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. §48.
2. Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М.А. Абрамов. М., 2000. С. 592.
3. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 71. Ср.: «К тому времени звездный час Просвещения прошел, после Французской революции возникло «недоверие к субъективному разуму» (Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 42), и рационализм стал казаться инструментом авторитарного государства (См.: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 213). Муравский В.А. Актуальное право: происхождение, сущность, источники, соотношение с законом. Екатеринбург, 2004. С. 113.
4. «Впрочем, как и все доктрины, которым суждено великое будущее, доктрина немецкой исторической школы возникла не сразу, не в мозгу отдельного человека. Она возникла, напротив, в тесной связи с целым рядом исследований в области религии, языка, учреждений, права языческой и христианской древности и в связи с целым рядом работ, проникнутых духом национализма». Мишель А. Идея государства. Критический опыт истории социальных и политических теорий во Франции со времени революции. М., 2008. С. 145.
5. Омельченко О.А. История политических и правовых учений (История учений о государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 434.
6. Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 26.
7. Справедливо указывал известный пандектист Б. Виндшайд: «Дело в том, что под видом нового мы все-таки воспроизведем истины, переданные нам прошлым, от которого мы так легко готовы были отказаться». Цит. по: Кузнецов К.А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 10.
8. Грязин И.Н. Текст права. Таллин, 1983. С. 17.
9. Мизес Л. фон, Теория и история: интерпретация социально-экономической эволюции. Челябинск, 2009. С. 167.
10. Ср.: Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. С. 63.
11. См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 299–300.
12. Там же. С. 301.
13. Козлихин И.Ю. Философия права // Гревцов Ю.И., Козлихин И.Ю. Энциклопедия права. СПб., 2008. С. 562.
14. Буткевич О.В. Комментарии // Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 783.
15. По мнению Ж.-Ж. Руссо, «осуществление теопорядка предоставлено человеческой свободе, но не свободе отдельных лиц, как думали просветители, а совокупной воле народа. Народная воля, выражая народный дух, является правовым источником государства, его учреждений». Азаркин Н.М. Всеобщая история юриспруденции. Курс лекций. М., 2003. С. 431. Ср. с позицией Г. Пухты: «Право есть всеобщее убеждение лиц, находящихся в юридическом общении. Возникновение правового положения есть поэтому возникновение всеобщего убеждения, имеющего обязательную силу и подлежащего исполнению». Пухта Г. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1. С. 29.
16. См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 237—241.
17. См.: Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 289. По мнению английского юриста, сходство между концептом Ж.-Ж. Руссо и исходным пунктом исторической школы проистекает из влияния романтизма.
18. Первый по важности естественный закон, по мнению мыслителя, — это “тот закон, который, запечатлев в нас идею творца, влечет нас к нему”. Первым по времени возникновения естественным законом является мир; второй естественный закон человека — стремление добывать себе пищу; третий естественный закон — взаимное влечение полов друг к другу; желание жить в обществе — четвертый естественный закон человека. См.: Монтескьё Ш.Л. О духе законов. М., 1999. С. 13—14. В духе классического юснатурализма Ш.Л. Монтескьё вопрошает, почему же люди, как неодушевленные вещи, к примеру, звезды, или животные, не повинуются «закону их природы». Цит. по: Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 188.
19. Монтескьё Ш-Л. Избранные произведения. М., 1955. С. 168.
20. Ср.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. М., 2003. С. 148—149; Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 302.
21. Ср.: «Данное научное направление (историческую школу — А.М.) с полным основанием можно охарактеризовать в качестве своеобразного варианта теории Монтескьё, выразившего взгляд на право как на явление, обладающее социально-временными, исторически конкретными параметрами, которые во многом не зависят от государственной власти». Муравский В.А. Указ. соч. С. 117. «Однако в числе элементов, из которых слагается этот народный дух, мы не находим у Монтескье влияния расы или национальности, так сильно подчеркнутое впоследствии школою Савиньи». Ковалевский М.М. Дух законов // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М.А. Абрамов. М., 2000. С. 458. Г. Канторович также указывал, что Монтескьё перечислил четырнадцать «природных и социальных факторов», которыми определяется право, включая «l’esprit de la nation». «Савиньи воспринял один только этот фактор и сделал его единственным источником всего права, вероятно потому, что он более загадочен и, следовательно, более романтичен, чем климат, экономическая система или численность начеления, которые признавал и изучал Монтескьё». Kantorowicz H. Savigny and the Historical School of Law // Law Quarterly Review. 53, 1937. P. 326, 335. Цит. по: Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 460.
22. Цит. по: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 148—149. Вместе с тем автор «О духе законов» «никогда не утверждал, что «национальный дух» — это и есть «дух законов», что второе редуцируемо к первому. Для него первое есть только исторический факт, тогда как второе – нормативная истина». Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 255.
23. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 302.
24. Там же. С. 303.
25. Гегель Г.В.Ф. О научных способах исследования естественного права, его месте в практической философии и его отношении к науке о позитивном праве // Гегель Политические произведения. М., 1978.
26. См.: Нерсесянц В.С. Политическая философия Гегеля: становление и развитие // Гегель Г.В.Ф. Политические произведения. М., 1978. С. 27–28; Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 21.
27. Авенариус М. Римское право в России. М., 2008. С. 29.
28. Цит. по: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 82. По мнению П.И. Новгородцева, Ф.К. Савиньи «из своей исторической точки зрения сделал категорию оценки и основу для заключений о должном. Закономерное и естественное развитие права он объявил единственно разумным, а всякую попытку от него отойти – уклонением законодателя от своего призвания. Незаметно для себя самого он вводил опять то самое понятие, которое отвергал. Он вводил его под прикрытием исторического взгляда и, следовательно, с ущербом для его истинного значения, но тем не менее отвергнутая категория появлялась снова, свидетельствуя о своей неустранимости». Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М.А. Абрамов. М., 2000. С. 607.
29. Исаев И.А. История правовых учений. Конспект лекций. М., 2010. С. 26.
30. Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 14–15, 158.
31. Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 218.
32. Протасов В.Н., Протасова Н.В. Лекции по общей теории права и теории государства. М., 2010. С. 603.
33. Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 22.
34. Штраус Л. Указ. соч. С. 41.
35. Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 309. Ср.: «Историзм с его хронологическим методом никак не может обойтись без рационально упорядоченной последовательности фактов, без своеобразной их иерархичности, обусловленной причинно-следственной связью». Исаев И.А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 270.
36. Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 345.
37. Гутов Е.В. Естественное право // Современный философский словарь. Сост. и ред. Т.Х. Керимов. М., 2004. С. 226.
38. «Народный дух, подобно душе в организме, все производит из себя в народной жизни, в том числе и право…». Коркунов Н.М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 358—359; Он же. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 143—144.
39. Хёффе О. Справедливость. М., 2007. С. 62.
40. Peterson C. The Concept of Legal Dogmatics: from fiction to fact. P. 124.
41. Исаев И.А. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 457. Ср.: «Истинный историзм меняет только форму естественного права, «его идеи ни в коем случае он не упраздняет». Гессен В.М. Возрождение естественного права. СПб., 1902. С. 12. Ср.: «Историческое понимание права, согласно теории Гессена, выступает не против абстрактной идеи естественного права, но против формы ее осуществления – рационализма». Медушевский А.Н. Французская революция и политическая философия русского конституционализма // Вопросы философии. 1989. №10. С. 100. Важно указать, что в космологических и теологических версиях юснатурализма, естественное право понимается как принцип развития, внутренняя сила, обусловливающая определенный ход процесса. См., например: Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 99.
42. Коркунов Н.М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 359.
43. Палиенко Н.И. Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908. С. 87.
44. Аннерс Э. Указ. соч. С. 301. URL: www.ex-jure.ru/law/news.php?newsid=119
45. Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 29. Ср.: «Те или иные начала, признававшиеся самобытной особенностью духа того или другого народа, оказывались на деле таким же априорным построением, каким была в школе естественного права пресловутая природа человека». Тарановский Ф.В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права // Журнал Министерства Юстиции. Март 1907. С. 161–162.
46. Хотя Г. Дж. Берман и указывает на конфликт между германской «традицией общего права» и рационализмом французского просвещения, вместе с тем, проанализировав следующий пассаж сложно удержаться от вывода о значительном сходстве первоисточников права в просветительской традиции и немецкой исторической юриспруденции: «Этот новый рационализм выделял высший источник права в общественном мнении и воле законодательного органа. Историческая школа Савиньи выделяла высший источник права в древней германской (germanische) традиции участия народа в законотворчестве и судебном рассмотрении споров, а также в более современной немецкой (deutsche) традиции профессионального ученого толкования и систематизации jus commune, всеобщего права, которое развилось за много столетий из текстов римского права Юстиниана и канонического права церкви». Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 301–302.
47. В работе 1814г. «О современных задачах законодательства и правовой науки» Ф.К. Савиньи писал: «В каждом треугольнике есть некоторые свойства, в связи с чем при прочих равных условиях с необходимостью следует: например, двумя сторонами и углом между ними задан треугольник. Аналогично каждая часть нашего права имеет подобные вещи, благодаря чему прочее задано: мы можем назвать их ведущими основами. Найти их и исходя из них установить внутреннюю связь и степень родства между всеми юридическими понятиями и частями учения – это сложнейшие задачи нашей науки». Цит. по: Аннерс Э. Указ. соч. С. 300. Ср.: «Научный метод римской юриспруденции приобретает ту надежность, какую нигде кроме математики нельзя встретить: можно сказать, что они производят вычисления с помощью понятий». Цит. по: Кузнецов К.А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 6.
48. Ruckert J. The unrecognized legacy: Savigny’s influence on German Jurisprudence after 1900. P. 133.
49. «В римском праве есть элементы, обусловленные «национальным укладом», но в то же время в нем есть нечто большее. Это нечто, по выражению Виндшайда, есть «точное выражение, в его основных чертах, всюду одинакового понимания вечно повторяющихся человеческих отношений». Das romische Recht in Deutschland, P. 46. Цит. по: Кузнецов К.А. Указ. соч. С. 12.
50. Царьков И.И. Указ. соч. С. 256—257.
51. Залеский В.Ф. Лекции истории философии права. Казань, 1902. С. 356.
52. Кузнецов К.А. Указ. соч. С. 12.
53. Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. соч. С. 216. Г.Ф. Пухта «исходит из представления, что «чистое» римское право есть то «общее достояние», которое объединяет все европейские нации в их «научной деятельности». Cursus der Institutionen, Bd. I, 1850. P. 106. Цит. по: Кузнецов К.А. Указ. соч. С. 7.
54. См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 300; Исаев И.А. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 456; Штраус Л. Указ. соч. С. 22.
Не случайно В.М. Нечаев в статье энциклопедического словаря Брокгауза и Ефрона (1890—1907), посвященной Ф.К. фон Савиньи, отмечал, что «успех воззрений Савиньи на процесс правообразования, положенных в основание учений исторической школы, объясняется не столько способом формулировки этих воззрений, сколько общественным настроением, подготовленным его предшественниками (особенно Монтескье и Гуго), моментом, когда они были высказаны, и обстановкой, при которой появились. Консервативные и реакционные течения общественной мысли были в полной силе, когда Тибо хотел путем создания общего гражданского уложения сплотить политические силы для борьбы с «султанизмом» многих германских правительств того времени. Перенеся центр тяжести поставленного Тибо политического вопроса на почву отвлеченно философскую и краткою и неопределенною, в сущности, формулировкою своего учения не затронув страстей, Савиньи вывел из затруднения многих ученых Германии, не склонных к политической борьбе и охотно перешедших к частным историческим исследованиям, вместо решения жгучих и щекотливых вопросов» [1].
В статье «Нравственный идеализм в философии права» основоположник школы «возрожденного естественного права» в России П.И. Новгородцев также указывал: «Историческое направление, по своему первоначальному происхождению, было не только научной доктриной, но также и определенным настроением. За ним скрывалось морально-практическое миросозерцание той эпохи, которая не хотела более верить в творчество личности, в могущество разума, в силу законодательного почина, одним словом, во все те слова и лозунги, которые составляли священное credo просветительской философии XVIII века и придавали ее произведениям такой поднимающий, пророческий тон» [2].
Подобную мысль высказывал и видный русский цивилист И.А. Покровский, писавший, что «идеи, высказанные Савиньи, очевидно, носились в воздухе эпохи, соответствовали общей атмосфере разочарования в естественном праве и законодательном творчестве» [3]. Анри Мишель также пришел к подобному заключению [4].
Как естественно-правовая школа в свое время господствовала не только в философском дискурсе, но и в сознании всей интеллектуальной элиты, так и историческая школа достаточно быстро стала выражать установки не только корпорации юристов, но и «центральной зоны» европейской культуры того исторического времени – именно потому, что она лишь актуализировала, вывела на язык философии права и применила для решения практического вопроса о кодификации мировоззренческие установки своего исторического времени. «Историческая школа» сложилась не только как совокупность научных концепций и методологических приемов, но и как научное течение, к которому вполне осознанно (вначале в Германии, а затем в других странах) причисляли себя многие правоведы, историки, философы, литераторы» [5].
Со времен Т. Куна и Д. Холтона в философии науки ясно осознается тезис, согласно которому интеллектуальный «горизонт» эпохи, разделяемые интеллектуальной элитой онтологические и гносеологические допущения и нормы научного исследования (эпистема) опосредуют и продуцируют методы познания нормальной науки. «Конкретный ученый, юрист очень редко выбирает как тему исследования, так и методы. Как правило, они ему уже заданы заранее научной конъюнктурой эпохи, конкретного общества и научного направления (школой)» [6].
Не требует особых доказательств утверждение ex nihilo nihil — ни одна теория не рождается из вакуума, из абсолютного небытия; все теоретические гипотезы, аргументы и выводы формируются в определенном историко-культурном и научном контексте (поскольку любое научное открытие является таковым не per se, а по отношению к прежним научным фактам) — путем интегрирования частных или сугубо профильных теорий в более общую, комплексную, помещения их в более широкий контекст, при помощи количественного дополнения и качественной корректировки предшествующих теорий, через отрицание их базовых положений и предложения собственных гипотез, аргументов и выводов. Вне зависимости от того или иного пути построения новой теории в науке (что является самостоятельной проблемой в рамках предмета философии науки), в истории человеческой мысли, особенно в сфере социально-гуманитарного знания, всегда сохраняется «связь времен», взаимосвязанность текстов культуры: любая новая социальная теория неизбежно основывается на определенных базовых постулатах, в единой цельности формирующих научную парадигму той или иной исторической эпохи. Даже социальная теория, открывающая черты новой философской «картины мира» и опровергающая некоторые положения прежней научной парадигмы, неизбежно «переносит в себя» более глубинные построения «картины мира» своей исторической эпохи — потому как эти построения и являются той изначальной основой, на которых такая теория формировалась (философские полагания, методологические установки, категориально-понятийный аппарат науки, типы аргументации и пр.) [7]. Для науки время тоже «коже, а не платье»; именно культурно-историческое время в значительной мере определяет научную парадигму, философские «картины мира», превалирующие в научных исследованиях. Как справедливо указал И.Н. Грязин, «история выявляет убедительные примеры преемственности правового мышления (типа аргументации, мысленного моделирования и т.п.)» [8]. «Новые идеи, – писал Л. фон Мизес, – не возникают из идеологического вакуума. Они порождаются существующей идеологической структурой; они являются реакцией разума человека на идеи, разработанные его предшественниками» [9].
Не стала исключением из этого правила и историческая школа права. Отрицая рационалистическую методологию и многие базовые постулаты классического юснатурализма, историческая школа, как первая реакция правовой доктрины на двухсотлетнее господство в профессиональном сознании классического юснатурализма, имеет целый ряд фундаментальных сходств со своим идейным антиподом, о которых ее представители, вполне возможно, и не догадывались, поскольку глубинные основы той или иной философской «картины мира» практически всегда подсознательно «переносятся» в сознание научного сообщества как нечто самоочевидное и потому крайне редко анализируются (любой анализ предполагает разотождествление в сознании исследователя субъекта и объекта изучения [10], что сделать в отношении философских «картин мира» не всегда легко).
Э. Аннерс справедливо указывает на то, что по характеру аргументации метод Ф.К. Савиньи связан с естественно-правовыми теориями немецкого рационализма (Хр. Вольф и С. Пуфендорф): и юснатуралисты, и основатель исторической школы пытались, во-первых, установить первоначала, аксиомы, на которых основывается все остальное знание, во-вторых, определить внутреннюю связь между отдельными элементами теории; в-третьих, вывести содержание знания в форму абстрактных понятий, которые позволят производить с ним математически точные вычисления [11]. Шведский историк пишет об основателе исторической школы: «Этим самым его литературная деятельность в ее исторической связи скорее является классическим примером того, что история идей очень редко совершает драматические прыжки; развитие человеческих идей, как правило, характеризуется сильным постоянством» [12].
Совершенно справедливо И.Ю. Козлихин указывает, что все философско-правовые концепции, следовавшие за классической теорией естественного права «сохранили главное, доставшееся им от теорий естественного права – они продолжали попытки познать смысл права: категорический императив Канта, идея права Гегеля, максимальное счастье для максимального числа людей Бентама, дух народа в исторической школе права» [13]. О.В. Буткевич указывает, что «формирование исторической школы права генетически можно связать с историческим развитием естественно-правового направления» [14].
Можно привести несколько конкретных примеров, иллюстрирующих связь классического юснатурализма и немецкой исторической школы права. Например, несмотря на то, что «общая воля» идеолога французской революции Ж.-Ж. Руссо складывалась механистическим путем (вычитанием индивидуальных различий), а в основе центрального концепта исторической школы — «духа народа» лежит принцип органицизма, тем не менее, нельзя не заметить теснейшей взаимосвязи между ними [15], на что прямо указывали Л.И. Петражицкий [16], Д. Ллойд [17].
Помимо отмеченного, можно указать и на известного французского мыслителя Ш.-Л. Монтескьё, политико-правовые взгляды которого служат ярким примером комплементарности воззрений естественно-правовой и исторической школ права.
С одной стороны, Монтескьё признает существование законов природы, которые следуют из устройства существа человека и предшествуют каким-либо позитивным законам, что, несомненно, находится в русле воззрений школы естественного права [18]. «Закон, – утверждал Монтескьё, – есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли. А политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума» [19].
С другой стороны, исследовательский метод Ш-Л. Монтескьё свободен от абстрактных, исключительно спекулятивных построений многих юснатуралистов XVIII столетия и основывается на признании разнообразия исторических условий и явлений, что стоит гораздо ближе к методологическим установкам исторической школы юристов [20].
Более того, французский ученый впервые ввел в политико-правовой язык понятие «национального духа» («l’esprit de la nation»), который, наряду с физическими и социальными факторами, является, согласно учению Монтескьё, конститутивным фактором политико-правового устройства общества [21].
Некоторые сентенции автора «О духе законов» можно смело приписать и главе исторической школы права Ф.К. фон Савиньи, особенно в период написания «Системы римского права» (1840). Так, Ш.-Л. Монтескьё указывает: «Законы настолько соответствуют народу, для которого они создавались, что лишь совершенно случайно законы одной нации могут подойти другой. Необходимо, чтобы они согласовывались с… образом жизни народа, от которого законы получают тот или иной характер, смотря по тому, состоит ли он из земледельцев, пастухов или охотников. Далее, законы должны считаться со степенью свободы, допускаемой конституцией данной страны, с религией ее жителей, их склонностями, богатством, числом, торговлей, правом, привычками» [22].
Ф.В. Тарановский заключает исследование политико-правового учения Ш.-Л. Монтескьё следующими словами: «Антиисторизму школы естественного права наносился удар, пробивалась брешь в рационалистических воззрениях юристов, и открывался простор для исторического понимания права» [23]. Ученый справедливо указывал, что условия среды, от которых зависят, по мнению Монтескьё, законы, рисовались им в неподвижном виде и «потому не столько объясняли развитие права, сколько предопределяли истинные начала его для данной страны» [24]. Такие представления находятся в полном соответствии с идеалистическим пониманием исторического метода Г.Ф. Пухты и его последователей.
Еще более отчетливой связь идей естественно-правовой и немецкой исторической школ становится видна на примере гегелевского учения об естественном праве, изложенное в произведении, озаглавленном «О научных способах исследования естественного права, его месте в практической философии и его отношении к науке о позитивном праве» (1802–1803). В нем Г.В.Ф. Гегель критикует эмпирический (Гоббс, Руссо) и формальный (Кант, Фихте) подходы к естественному праву и противопоставляет им абсолютный подход, при котором становится возможна нравственность – единство всеобщей и индивидуальной свободы. Естественное право Гегель раскрывает через конструкцию абсолютной нравственности. Мыслитель утверждает, что «абсолютная нравственная тотальность – есть ни что другое, как народ» [25]. Именно дух народа, как всеобщее, органическое целое, составляет подлинную нравственность, в которой отдельный индивид, его мораль, право получают свой реальный смысл как моменты этой тотальности [26]. Таким образом, основатель современной диалектики определяет дух народа в качестве подлинного естественного права, абсолютной нравственной тотальности, трактуя его в схожем органическом и коллективистском ключе, что и основоположники немецкой исторической школы права.
М. Авенариус пишет: «Теперь нам известно, что историческая школа также впитала в себя определенное естественно-правовое наследие» [27]. Еще П.И. Новгородцев справедливо указывал на тот факт, что «единственное разумное право» Ф.К. Савиньи, живущее в сознании народа, является не более чем своего рода естественным правом, что «отвергая в принципе естественное право и не желая признавать никакого права, кроме положительного, историческая школа в действительности не может обойтись без идеи естественного права» [28].
В этом смысле справедливо указание на то, что историческая школа исходила из предположения, что «позитивное право поглощает право естественное, правовая действительность – правовую ценность» [29]. Ю.С. Гамбаров справедливо квалифицировал «дух народа» исторической школы права как «априорное построение от разума» и именно в этом видел удержание исторической школой методы естественного права [30].
Ф.В. Тарановский писал, что «в действительности старая теория не исчезла бесследно и исконная идея естественного права давала о себе знать и в новом историческом воззрении на право» [31]. Представители социологической школы права в Германии Е. Эрлих и Г. Канторович сходным образом полагали, что сведение роли судьи лишь к познанию и применению, но никак не к созданию права в исторической юриспруденции свидетельствует о том, что она не освободилась от концепции естественного права [32].
Известный политолог Л. Штраус утверждал, что предположения исторической школы о естественном характере нации, существовании общих законов исторической эволюции вытекают из доктрины естественного права XVIII века [33]. В труде «Естественное право и история» он писал: «Историческая школа придавала естественному праву исторический характер, настаивая на этническом характере всякого подлинного права, или сводя всякое подлинное право к уникальному духу народов, а также полагая, что история человечества есть осмысленный процесс или процесс, управляемый умопостигаемой необходимостью» [34].
Г. Дж. Берман пишет, что история указывает не на отдельные события, хронологически расположенные, а на структуру изменений, предполагает «определенное направление во времени, что в свою очередь предполагает либо цель, либо судьбу» [35]. Классическая же теория естественного права – аналогичным образом – «основана на концепции либо фатума, либо Провидения, и она предполагает, что само бытие, включая человеческую жизнь, содержит в себе некое внешнее мерило человеческих поступков» [36].
Поэтому, на наш взгляд, есть основания согласиться с выводом Л. Штрауса об естественно-правовых идеях, лежащих в основании интерпретации истории у представителей школы Ф. Савиньи. В современной философской литературе также высказывается мнение, что в учении немецкой исторической школы «естественное право отождествляется с обычным правом, вырастающим из саморазвивающегося «национального духа» [37].
Действительно, когда ученик основателя исторической школы Г.Ф. Пухта не без влияния анимизма Сталя и философского учения Шеллинга провозгласил, что все специфические свойства нации и дальнейший генезис народного духа уже содержатся в нем изначально, а впоследствии лишь органично вырастают из него [38], тогда он, конечно же, демонстрировал аристотелевское телеологическое мышление, являющееся одной из фундаментальных основ естественно-правовых представлений.
Как указывает О. Хёффе, «телеологическое естественно-правовое мышление восходит, прежде всего, к Аристотелю и имело после него значительную историю продолжения. Здесь природа понимается как процесс роста и развертывания, импульс которого заключен в том, что растет, и который завершается в тот момент, когда заложенные в первоначальном семени возможности осуществляются полностью и достигают оптимальной реализации» [39].
Таким образом, промыслительный, спиритуалистский характер национальной истории в воззрениях Г.Ф. Пухты имеет естественно-правовые основания.
Помимо этого, эволюция взглядов представителей исторической школы, в особенности Г.Ф. Пухты и его последователей – представителей «юриспруденции понятий» (К.Ф. фон Гербер, Р. фон Йеринг) ясно показывает, что результатом учения о «научной юриспруденции» стало убеждение, что именно ученые-юристы призваны дедуцировать из юридических понятий систему позитивного права, что являлось «визитной карточкой» представителей школы естественного права в Германии (Хр. Вольф, Хр. Томазий, и др.).
К. Петерсон указывает в этой связи: «Классическая теория естественного права предполагала, что право имеет абсолютную сущность, которую могут найти только ученые и использовать посредством дедуктивного метода. В этом аспекте юриспруденция понятий существенно схожа с теорией естественного права. Может показаться парадоксальным то, что преемником исторической школы выступило теоретическое направление, которое во многих аспектах схоже с юридической теорией, какая являлась основной мишенью для критики исторической школы» [40].
Представляется справедливым и суждение современного исследователя И.А. Исаева, что немецкие «истористы» отнюдь не отвергли идею естественного права: «Произошла лишь некая подмена понятий: на место индивидуального или коллективного разума, являющегося двигателем истории и рожденным природой, встала сама природа. Естественность понималась романтиками прежде всего как целостность, единство и органичность. Тайные силы природы управляются божественной целесообразностью и действуют помимо и за спиной человеческого разума» [41].
Тот факт, что «народный дух» в учении исторической школы, являющийся первичным правообразующим фактором, носит скрытый, стихийный, органично развивающийся характер, сам по себе привел некоторых германистов – последователей исторической школы (К.-Г.-К. Безелер) – к утверждению существования правильно выражающего народный дух бессознательного «народного права», существующего независимо от обычая, деятельности юристов, закона государства, что и является методологической платформой школы естественного права, основывающейся на противопоставлении права естественного и права установленного и действующего официально, позитивного.
Как справедливо отмечал Н.М. Коркунов, «восставая против учения школы естественного права, оно (учение исторической школы – А.М.) думало избегнуть ее недостатков, заменив индивид народом, признав, что право должно быть выводимо не из свойств отдельных личностей, а из свойств народного духа. Но затем и народный дух рассматривали, как нечто данное готовым, как нечто неизменное (в учении Г. Пухты – А.М.). Понятно, что в результате учение исторической школы должно было придти к тому самому выводу, с отрицания которого она начала: к признанию двойственности права; только вместо естественного права, вытекающего из индивидуальной природы, она поставила рядом с положительным правом, так сказать, естественное народное право» [42]. Н.И. Палиенко даже назвал историческую школу юристов «новой формой теории естественного права» [43].
Определяя исследовательский «формально-логический» метод Ф.К. Савиньи как «технику создания понятий естественного права», берущую свои истоки в систематике С. Пуфендорфа и Хр. Вольфа, известный шведский историк права Э. Аннерс пишет: «Его метод имеет настолько естественноправовой характер по технике аргументации, что выводит его далеко за те рамки, в которых его историзм в оценке германского права, вероятно, должен был бы его поместить. Этим самым его литературная деятельность в ее исторической связи скорее является классическим примером того, что история идей очень редко совершает драматические прыжки; развитие человеческих идей, как правило, характеризуется сильным постоянством» [44].
Более того, «истористы» выступили не только продолжателями естественно-правовой традиции в том смысле, что попытались ориентировать юридическое сообщество и государственного правотворца на некий объективно существующий первоисточник права (народный дух), но и стремились при помощи исторического метода отыскать объективные закономерности правогенеза, которые бы могли быть применены не только к римскому или германскому, но и к любому внутринациональному праву.
На наш взгляд, наиболее ясно и полно данная мысль выражена в труде известного политолога Л. Штрауса «Естественное право и история», в котором он пишет: «Не может быть естественного права, если человеческая мысль не способна приобрести подлинного, универсально действенного, окончательного знания в ограниченной области или подлинного знания определенных предметов. Историзм не может отвергнуть эту возможность. Ибо само его утверждение подразумевает признание этой возможности. Утверждая, что всякая значимая человеческая мысль исторична, историзм признает, что человеческая мысль способна достигнуть некоего весьма важного соображения, которое универсально действенно и которое никак не будет задето никакими будущими неожиданностями. /…/ Эта точка зрения имеет тот же самый транс-исторический характер или транс-историческое притязание, как любая доктрина естественного права» [45].
Cхема правогенеза от обычного народного права через ученое право юристов к кодифицированному законодательству воспринималась «истористами» как универсальная – в точности также, как менее чем за столетие до них французские просветители грезили единственно верным, объективно открываемом человеческим разумом «кодексом природы», применимым ко всем национально-правовым порядкам [46].
Важно указать и на то, что немецкие «истористы» по сути воспроизводят одно из фундаментальных полаганий мышления классических юснатуралистов. Последние были убеждены, что единственно подлинное естественное право существует объективно, не устанавливается ни государственной властью, ни социальными группами и обществом в целом – jus naturale отражает объективные законы устройства человеческой природы, которые универсальны и неизменны. Ф.К. Савиньи также признавал, что в национальной правовой системе всегда существует совокупность правовых истин, «данных» так, как даны истины математические [47]. Основоположник исторической школы был убежден, что каждая часть реальности имеет свой принцип и субстанцию, и благороднейшая задача любой науки состоит в раскрытии этих субстанциональных принципов [48]. Г.Ф. Пухта сходным образом утверждал, что в праве имеются «внутренне обоснованные» истины, которые противоположны случайным правовым установлениям. Один из виднейших последователей исторической школы Б. Виндшайд также пытался обосновать в своих трудах мысль о существовании правовых истин, соответствующих основам человеческого общежития [49].
Поразительно, но ведь практически о том же – только в отношении французского гражданского кодекса – писал романист А.Ф.Ю. Тибо, с которым вступил в яркую безапелляционную полемику основоположник исторической школы. В своей брошюре «О необходимости общего гражданского законодательства для Германии» (1814г.) профессор Гедельбергского университета Тибо «сравнивал мудрого законодателя с механиком, который ориентируется на общие математические формулы, поэтому на них «никакие местные условия не могут иметь решительно никакого влияния», и если местные обычаи столкнутся со строгими, построенными с «математической ясностью» юридическими нормами, то все равно от последних будет больше пользы чем вреда» [50]. К вечным, неизменным принципам права А. Тибо относил собственность, наследственное право, общие начала договорного права и в целом все, что относится к общей части юриспруденции [51].
В связи с этим справедливым представляется вывод, который делает К.А. Кузнецов: «Все эти различные выражения одного и того же верования, что есть какой-то неизменный субстрат правовых норм, который не измышлен, а лишь найден законодателем, который желает своей санкцией сообщить им больший вес, или юристом-интерпретатором, который своим искусством намерен придать им большую завершенность, систематичность» [52].
Таким образом, убеждение в существовании объективных, неустановленных людьми норм характеризует как естественно-правовую, так и историческую школы с той лишь разницей, что первые искали корни таких норм в просвещенном философском разуме, а вторые были убеждены, что именно они заложены в римском праве [53], «очистить» и выявить систему принципов которого призвано юридическое сообщество. Именно этим и возможно объяснить не подвергаемую малейшему сомнению исследовательскую ориентацию «истористов» на правильное и полное познание именно римского права, которая, как неоднократно указывалось и германистами, и современными исследователями [54], шла вразрез с утверждением национальной самобытности права любого народа, его происхождением из Volksgeist.
______________________
1. Нечаев В.М. Савиньи Ф.К. / Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона // Большая энциклопедия Кирилла и Мефодия. 2002. См. также: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. §48.
2. Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М.А. Абрамов. М., 2000. С. 592.
3. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 71. Ср.: «К тому времени звездный час Просвещения прошел, после Французской революции возникло «недоверие к субъективному разуму» (Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 42), и рационализм стал казаться инструментом авторитарного государства (См.: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 213). Муравский В.А. Актуальное право: происхождение, сущность, источники, соотношение с законом. Екатеринбург, 2004. С. 113.
4. «Впрочем, как и все доктрины, которым суждено великое будущее, доктрина немецкой исторической школы возникла не сразу, не в мозгу отдельного человека. Она возникла, напротив, в тесной связи с целым рядом исследований в области религии, языка, учреждений, права языческой и христианской древности и в связи с целым рядом работ, проникнутых духом национализма». Мишель А. Идея государства. Критический опыт истории социальных и политических теорий во Франции со времени революции. М., 2008. С. 145.
5. Омельченко О.А. История политических и правовых учений (История учений о государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 434.
6. Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 26.
7. Справедливо указывал известный пандектист Б. Виндшайд: «Дело в том, что под видом нового мы все-таки воспроизведем истины, переданные нам прошлым, от которого мы так легко готовы были отказаться». Цит. по: Кузнецов К.А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 10.
8. Грязин И.Н. Текст права. Таллин, 1983. С. 17.
9. Мизес Л. фон, Теория и история: интерпретация социально-экономической эволюции. Челябинск, 2009. С. 167.
10. Ср.: Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. С. 63.
11. См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 299–300.
12. Там же. С. 301.
13. Козлихин И.Ю. Философия права // Гревцов Ю.И., Козлихин И.Ю. Энциклопедия права. СПб., 2008. С. 562.
14. Буткевич О.В. Комментарии // Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 783.
15. По мнению Ж.-Ж. Руссо, «осуществление теопорядка предоставлено человеческой свободе, но не свободе отдельных лиц, как думали просветители, а совокупной воле народа. Народная воля, выражая народный дух, является правовым источником государства, его учреждений». Азаркин Н.М. Всеобщая история юриспруденции. Курс лекций. М., 2003. С. 431. Ср. с позицией Г. Пухты: «Право есть всеобщее убеждение лиц, находящихся в юридическом общении. Возникновение правового положения есть поэтому возникновение всеобщего убеждения, имеющего обязательную силу и подлежащего исполнению». Пухта Г. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1. С. 29.
16. См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 237—241.
17. См.: Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 289. По мнению английского юриста, сходство между концептом Ж.-Ж. Руссо и исходным пунктом исторической школы проистекает из влияния романтизма.
18. Первый по важности естественный закон, по мнению мыслителя, — это “тот закон, который, запечатлев в нас идею творца, влечет нас к нему”. Первым по времени возникновения естественным законом является мир; второй естественный закон человека — стремление добывать себе пищу; третий естественный закон — взаимное влечение полов друг к другу; желание жить в обществе — четвертый естественный закон человека. См.: Монтескьё Ш.Л. О духе законов. М., 1999. С. 13—14. В духе классического юснатурализма Ш.Л. Монтескьё вопрошает, почему же люди, как неодушевленные вещи, к примеру, звезды, или животные, не повинуются «закону их природы». Цит. по: Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 188.
19. Монтескьё Ш-Л. Избранные произведения. М., 1955. С. 168.
20. Ср.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. М., 2003. С. 148—149; Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 302.
21. Ср.: «Данное научное направление (историческую школу — А.М.) с полным основанием можно охарактеризовать в качестве своеобразного варианта теории Монтескьё, выразившего взгляд на право как на явление, обладающее социально-временными, исторически конкретными параметрами, которые во многом не зависят от государственной власти». Муравский В.А. Указ. соч. С. 117. «Однако в числе элементов, из которых слагается этот народный дух, мы не находим у Монтескье влияния расы или национальности, так сильно подчеркнутое впоследствии школою Савиньи». Ковалевский М.М. Дух законов // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М.А. Абрамов. М., 2000. С. 458. Г. Канторович также указывал, что Монтескьё перечислил четырнадцать «природных и социальных факторов», которыми определяется право, включая «l’esprit de la nation». «Савиньи воспринял один только этот фактор и сделал его единственным источником всего права, вероятно потому, что он более загадочен и, следовательно, более романтичен, чем климат, экономическая система или численность начеления, которые признавал и изучал Монтескьё». Kantorowicz H. Savigny and the Historical School of Law // Law Quarterly Review. 53, 1937. P. 326, 335. Цит. по: Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 460.
22. Цит. по: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 148—149. Вместе с тем автор «О духе законов» «никогда не утверждал, что «национальный дух» — это и есть «дух законов», что второе редуцируемо к первому. Для него первое есть только исторический факт, тогда как второе – нормативная истина». Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 255.
23. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 302.
24. Там же. С. 303.
25. Гегель Г.В.Ф. О научных способах исследования естественного права, его месте в практической философии и его отношении к науке о позитивном праве // Гегель Политические произведения. М., 1978.
26. См.: Нерсесянц В.С. Политическая философия Гегеля: становление и развитие // Гегель Г.В.Ф. Политические произведения. М., 1978. С. 27–28; Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 21.
27. Авенариус М. Римское право в России. М., 2008. С. 29.
28. Цит. по: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 82. По мнению П.И. Новгородцева, Ф.К. Савиньи «из своей исторической точки зрения сделал категорию оценки и основу для заключений о должном. Закономерное и естественное развитие права он объявил единственно разумным, а всякую попытку от него отойти – уклонением законодателя от своего призвания. Незаметно для себя самого он вводил опять то самое понятие, которое отвергал. Он вводил его под прикрытием исторического взгляда и, следовательно, с ущербом для его истинного значения, но тем не менее отвергнутая категория появлялась снова, свидетельствуя о своей неустранимости». Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М.А. Абрамов. М., 2000. С. 607.
29. Исаев И.А. История правовых учений. Конспект лекций. М., 2010. С. 26.
30. Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 14–15, 158.
31. Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 218.
32. Протасов В.Н., Протасова Н.В. Лекции по общей теории права и теории государства. М., 2010. С. 603.
33. Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 22.
34. Штраус Л. Указ. соч. С. 41.
35. Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 309. Ср.: «Историзм с его хронологическим методом никак не может обойтись без рационально упорядоченной последовательности фактов, без своеобразной их иерархичности, обусловленной причинно-следственной связью». Исаев И.А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 270.
36. Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 345.
37. Гутов Е.В. Естественное право // Современный философский словарь. Сост. и ред. Т.Х. Керимов. М., 2004. С. 226.
38. «Народный дух, подобно душе в организме, все производит из себя в народной жизни, в том числе и право…». Коркунов Н.М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 358—359; Он же. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 143—144.
39. Хёффе О. Справедливость. М., 2007. С. 62.
40. Peterson C. The Concept of Legal Dogmatics: from fiction to fact. P. 124.
41. Исаев И.А. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 457. Ср.: «Истинный историзм меняет только форму естественного права, «его идеи ни в коем случае он не упраздняет». Гессен В.М. Возрождение естественного права. СПб., 1902. С. 12. Ср.: «Историческое понимание права, согласно теории Гессена, выступает не против абстрактной идеи естественного права, но против формы ее осуществления – рационализма». Медушевский А.Н. Французская революция и политическая философия русского конституционализма // Вопросы философии. 1989. №10. С. 100. Важно указать, что в космологических и теологических версиях юснатурализма, естественное право понимается как принцип развития, внутренняя сила, обусловливающая определенный ход процесса. См., например: Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 99.
42. Коркунов Н.М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 359.
43. Палиенко Н.И. Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908. С. 87.
44. Аннерс Э. Указ. соч. С. 301. URL: www.ex-jure.ru/law/news.php?newsid=119
45. Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 29. Ср.: «Те или иные начала, признававшиеся самобытной особенностью духа того или другого народа, оказывались на деле таким же априорным построением, каким была в школе естественного права пресловутая природа человека». Тарановский Ф.В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права // Журнал Министерства Юстиции. Март 1907. С. 161–162.
46. Хотя Г. Дж. Берман и указывает на конфликт между германской «традицией общего права» и рационализмом французского просвещения, вместе с тем, проанализировав следующий пассаж сложно удержаться от вывода о значительном сходстве первоисточников права в просветительской традиции и немецкой исторической юриспруденции: «Этот новый рационализм выделял высший источник права в общественном мнении и воле законодательного органа. Историческая школа Савиньи выделяла высший источник права в древней германской (germanische) традиции участия народа в законотворчестве и судебном рассмотрении споров, а также в более современной немецкой (deutsche) традиции профессионального ученого толкования и систематизации jus commune, всеобщего права, которое развилось за много столетий из текстов римского права Юстиниана и канонического права церкви». Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 301–302.
47. В работе 1814г. «О современных задачах законодательства и правовой науки» Ф.К. Савиньи писал: «В каждом треугольнике есть некоторые свойства, в связи с чем при прочих равных условиях с необходимостью следует: например, двумя сторонами и углом между ними задан треугольник. Аналогично каждая часть нашего права имеет подобные вещи, благодаря чему прочее задано: мы можем назвать их ведущими основами. Найти их и исходя из них установить внутреннюю связь и степень родства между всеми юридическими понятиями и частями учения – это сложнейшие задачи нашей науки». Цит. по: Аннерс Э. Указ. соч. С. 300. Ср.: «Научный метод римской юриспруденции приобретает ту надежность, какую нигде кроме математики нельзя встретить: можно сказать, что они производят вычисления с помощью понятий». Цит. по: Кузнецов К.А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 6.
48. Ruckert J. The unrecognized legacy: Savigny’s influence on German Jurisprudence after 1900. P. 133.
49. «В римском праве есть элементы, обусловленные «национальным укладом», но в то же время в нем есть нечто большее. Это нечто, по выражению Виндшайда, есть «точное выражение, в его основных чертах, всюду одинакового понимания вечно повторяющихся человеческих отношений». Das romische Recht in Deutschland, P. 46. Цит. по: Кузнецов К.А. Указ. соч. С. 12.
50. Царьков И.И. Указ. соч. С. 256—257.
51. Залеский В.Ф. Лекции истории философии права. Казань, 1902. С. 356.
52. Кузнецов К.А. Указ. соч. С. 12.
53. Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. соч. С. 216. Г.Ф. Пухта «исходит из представления, что «чистое» римское право есть то «общее достояние», которое объединяет все европейские нации в их «научной деятельности». Cursus der Institutionen, Bd. I, 1850. P. 106. Цит. по: Кузнецов К.А. Указ. соч. С. 7.
54. См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 300; Исаев И.А. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 456; Штраус Л. Указ. соч. С. 22.
2 комментария