Антон Михайлов →  Пандектисты: дискуссионные моменты

1. Целый ряд достаточно авторитетных источников не определяют пандектистов как последователей исторической школы права. Так, известный культурным цивилистам А.В. Венедиктов в «Государственной социалистической собственности» на С. 169 называет Будея «рядовым пандектистом середины XVIII столетия», что дает основания полагать, что помимо Будея уже за 60 лет до формирования исторической школы права в правоведении существовал целый ряд пандектистов.

Е.А. Суханов в стенограмме вводной лекции для слушателей РШЧП называет А.Ф.Ю. Тибо «одним из великих пандектистов». Аналогичным образом, И.А. Емелькина в монографии «Система ограниченных вещных прав на земельный участок» называет германским пандектистом А.Ф.Ю. Тибо (С. IV) – современника основателя исторической школы права Ф.К. Савиньи. Его сложно считать последователем исторической школы права по меньше мере потому, что именно со статьи Тибо начался взлет исторической школы, когда в ответной статье Савиньи выдвинул ряд аргументов против проекта Тибо созвать съезд немецких юристов и разработать для Германии единый гражданский кодекс.

Любопытное открытие сделал я для себя, когда прочел статью Э. Кэмпбелла о немецком влиянии на английское юридическое образование и правоведение в 19 столетии. Так, на С. 375 автор пишет, что в период первого визита в Германию Дж. Остин в 1828 г. изучал труды пандектистов. Однако традиционное представление связывает формирование школы пандектистов не ранее конца 30- начала 40-х гг. XIX столетия. Чьи же труды в таком случае изучал Дж. Остин?

Д.Ю. Полдников со ссылкой на известного итальянского романиста Рикардо Ористано определяет пандектистику как «немецкие курсы «современного римского права» XVII – XIX вв.» (Договорные теории глоссаторов, С. 15.).

Схожим образом, дореволюционный цивилист А.К. Митюков в книге «Ответственность продавца за эвикцию в историко-сравнительном освещении (Киев, 1906) связывает немецких пандектистов с направлением правоведения, известного под названием Usus modernus pandectarum («Современное использование Пандект»). Известно, что историки права датируют это направление в развитии немецкой правовой доктрины XVII – XVIII столетиями.

Известный пандектист Ю. Барон в «Системе римского гражданского права» (С. 9.) указывает, что в 17 и 18 столетиях авторы сочинений по римскому праву придерживались так называемой «легальной системы», т.е. излагали римское право в порядке титулов, находящихся в Пандектах. Поэтому для лекций и сочинений по римскому праву установилось название «Пандекты».

Поэтому, на мой взгляд, в «широком» значении слова пандектистами вполне можно назвать немецких ученых-юристов, изучавших Пандекты Юстиниана и писавшие курсы современного римского права в 17 – 18 столетиях.

Тем более что представления о римском праве как универсальном юридическом фундаменте современных правовых систем присутствует не только у пандектистов второй половины XIX века, но и у того же А.Ф.Ю. Тибо. Так, Тибо считал, что «существуют вечные, неизменные принципы права, подобные математическим истинам; таковы – собственность, наследственное право, общие начала договорного права и вообще все, что относится к общей части юриспруденции» (Залеский В.Ф. Лекции истории философии права. Казань, 1902. С. 356.) В своей брошюре «О необходимости общего гражданского законодательства для Германии» (1814г.) Тибо «сравнивал мудрого законодателя с механиком, который ориентируется на общие математические формулы, поэтому на них «никакие местные условия не могут иметь решительно никакого влияния», и если местные обычаи столкнутся со строгими, построенными с «математической ясностью» юридическими нормами, то все равно от последних будет больше пользы, чем вреда» (Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 256—257.).

Именно с этими представлениями отождествляют пандектную школу права, которая верила в способность ученых-юристов создать универсальные правовые понятия и принципы, общие всем правовым институтам.

2. Помимо «широкого» понимания пандектистики как германской юридической традиции толкования и систематизации правового материала Пандект Юстиниана в XVII – XIX столетиях, в литературе можно отыскать оригинальные прочтения существа пандектистики и понимания того, кто же такие пандектисты.

Неизвестный мне украинский автор с поистине энциклопедическими познаниями утверждает, что пандектистика началась с идеи Г. Гуго (1789 г.) о новой организации системы права, которая отличалась как от господствующей в догматической литературе Франции институционной системы (по которой впоследствии производилась кодификация Наполеона), так и от организации рациональных систем права естественного в философско-правовой литературе того времени. В 1807 г. ученик Г. Гуго Арнольд Гейзе предложил организовать материал гражданского права по системе: общая часть, вещное право, обязательственное право, семейное право, наследственное права и право реституции.

Интересно отметить, что Г.Ф. Пухта и Г.Ф. Дормидонтов также утверждали, что впервые пандектная система изложения правового материала была использована в трудах Г. Гуго в 1789г. и Г.-А. Гейзе в 1807г. (См.: Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 24; Райхер В.К. Гражданско-правовые системы антагонистических формаций // Вестник гражданского права. 2007. №4.).

Именно это построение А. Гейзе дает начало пандектистике «на пепелище usus modernus Pandectarum». Утверждается, что ранняя пандектистика представлена произведениями представителей исторической школы права (Г. Гуго, А. Гайзе, Ф. Савиньи, Г. Пухта). В ее основе идея Г. Пухты о производительной силе понятий, которая описана в «Юридической технике» Р. Йеринга («понятия производительны, они объединяются и производят новые»). Толкование права осуществляется на основе так называемой объективной концепции: «интерпретация – это, в первую очередь, реконструкция содержания закона» или «Интерпретация – это реконструкция мысли, которая высказывается в законе, насколько она познана из закона».

Основная идея ранней пандектистики – путем критической экзегезы очистить истинные римские юридические элементы из источников и свести их в единую систему права, организованную по правовым институтам, каждый из которых основан на определенном правовом принципе и логически прослежен до наиболее частных правоположений.

Центральной фигурой средней пандектистики считается Бернгард Виндшайд, который обновил систему пандектного права тем, что разделил римский actio на правомочие и собственно иск, что провело доктринальную границу между гражданским правом и гражданским процессом. В сравнении с идеями ранней пандектистики Б. Виндшайд при толковании права отдает приоритет не букве закона, а его принципам. Это, на взгляд украинского ученого, отличает систему Виндшайда от «юриспруденции понятий» Г. Пухты.

Именно Учебник пандектного права (1870) Виндшайда будет положен в основу кодификации германского гражданского права, поскольку второй и третий проекты Уложения не поколебали его общей структуры и в целом основ юридической техники, понятийного фундамента – всего того, что было сформировано первой кодификационной комиссией 1874 – 1887 гг. под руководством Виндшайда.

Между средней и поздней пандектистикой пролегает яркая критика «юриспруденции понятий» Р. Йерингом в целом ряде работ, начиная с «Борьбы за право» 1872 г. «Князь пандектистики» Генрих Дернбург берет на вооружение идеи «юриспруденции интересов» и создает третью и последнюю пандектистику. Украинский ученый цитирует слова О. Эрлиха из «Юридической логики» «Виндшайд лучше всех сформировал единство права, Дернбург его опять расщепил на отдельные взвешивания интересов».

Думается, при адекватном исследовании пандектной литературы действительно возможно проследить эволюцию методологических установок, взглядов на основания системы права, ее структурирование, природу базовых понятий и пр. Однако на русском языке таких трудов мне неизвестно.

Некоторые представления об эволюции немецкой пандектистики в XIX столетии можно почерпнуть из вступительных статей и рецензий на труд А.С. Кривцова «Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве». (http://lawdiss.org.ua/books/a2162.doc.html)

3. Утверждение о том, что именно с пандектистов второй половины XIX столетия принципиально изменилось отношение к текстам римского права, что именно пандектисты перестали верить в святость и неприкосновенность слов источников и стали относиться к ним как к форме выражения права, языку, основывающемуся на определенных правилах и конструкциях, не соответствует действительности. Схоластического отношения к источникам римского права как безусловному ratio scripta уже не было у французских гуманистов XVI столетия.

Например, в 30-40-е гг. XVI века И. Апель (1486–1536) и К. Лагус (1500–1546) начинают целенаправленно использовать диалектику для формирования новых систем – прообразов учебников «пандектного права». И. Апель является автором идеи разделения правового материала на 6 частей: 1) определение; 2) классификация; 3) порождающая причина; 4) следствие; 5) сходство 6) противоположность или обстоятельство. Так, «лица» рассматривались как «обстоятельства» собственности и обязательства, а «иски» как «следствия» собственности и обязательства. Ученый предложил систематически сочетать конструкции частного права, которые, по мере применения диалектического метода, должны, по его мнению, прийти все к большему и большему единству, вплоть до двух главных элементов системы – собственности и обязательства. (Berman H.J. Law and Revolution II. The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition. L., 2003. P. 116. В. Моддерман писал, что метод систематизации, предложенный И. Апелем к юриспруденции, в существе своем применялся и в конце XIX века. Моддерман В. Рецепция римского права. М., 1888. С. 93.)

Известно, что отношение к праву как к языку, части культурной традиции было характерно для многих представителей французских юристов-гуманистов – задолго до формирования исторической школы права во главе с Ф.К. Савиньи.

Известно также, что с ревизии источников и началась критическая экзегеза, истоки которой Ф.К. Савиньи нашел уже в трудах Ирнерия. (См.: Бутович-Бутовский Е. Римское право в средние века. Из Савиньи // Журнал министерства Народного Просвещения. Т. XX. 1838. № 10. Октябрь.). Тотальную ревизию источников римского права догматической традиции пытались производить и гуманисты XVI столетия. Так, Ф. Готман (1524–1590) в «Антитрибониане» (1567) вообще утверждал, что единственным «живым органом» Юстинианова Свода являлись сочинения римских юристов, лишь фрагментарно вошедшие в Свод с многочисленными византийскими интерполяциями и в дальнейшим подвергнувшиеся многослойным искажениям у глоссаторов и канонистов. Ф. Готман призывал юристов к созданию новой кодификации, которая бы заменила собой неаутентичные византийские интерполяции и университетские глоссы. (См.: Cappelletti M., Merryman J.H., Perillo J.M. The Italian Legal System. Stanford, 1967. P. 38.).

Авторство пандектной школы, понимаемой в «узком» смысле как ученых-романистов, последователей идей исторической школы о создании системы современного римского права путем критической экзегезы и систематизации правовых институтов, в идее выстраивания юридического материала по пандектной системе, включающей Общую часть и конкретные институты Особенной части, также весьма сомнительно.

Эта идея известна правоведению еще с 1617 г. и принадлежит Иоганну Альтузию. Учитель Альтузия, ранний рационалист, ярый противник схоластической диалектики на основе трудов Аристотеля П. Рамус исповедовал движение от общего к более и более частному. В основание системы всегда должно быть положено определение, которое затем подлежит анализу – путем разложения на части (partitio) и различения видов (divisio). «Визитной карточкой» рамистического метода было последовательное двойное (дихотомическое) деление, которое проходило по всем последующим разделениям видов на подвиды. И. Альтузий (1557–1638) благодаря дихотомии Рамуса впервые выделил в системе права общую (membra) и особенную (species) части. (См.: См.: Коркунов Н.М. История философии права. М., 2011. С. 104–105.).

(По мнению Е.В. Спекторского, авторство идеи деления системы права на общую и особенную части принадлежит рационалисту XVII века, учителю С. Пуфендорфа и Г.В. Лейбница Э. Вейгелю. (См.: Спекторский Е.В. Проблема социальной физики в XVII столетии. Том II. СПб., 2006. С. 106.) О.С. Иоффе указывал, что общая часть впервые появляется в сочинении ученика Хр. Вольфа – Д. Неттельбладта (Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина феодализма // Иоффе О.С. Гражданское право. Избранные труды. М., 2003. С. 54.).

В любом случае мы можем видеть, что основная идея деления правового материала на Общую и Особенную части принадлежит течению немецкого рационализма XVII – XVIII столетий, а не немецкой пандектистике второй половины XIX столетия.