Антон Михайлов →  Субъективное право: размышления теоретика

1. Не совсем ясно, почему современные учебники по теории права практически не касаются вопроса о существовавших в правоведении учениях о субъективном праве. Скорее всего, имеется, некоторое communis opinio, однако, скажем, в учении о происхождении государства, в котором подавляющее большинство юридического сообщества идет по стопам Ф. Энгельса и советских историков, антропологов, тем не менее другие теории происхождения государства, пусть и на допотопном уровне, но излагаются.

Причем, думается, в догматическом и отраслевом отношении раскрытие учений о субъективном праве дает много больше, чем поверхностное изложение концепций происхождения государства, которые не востребованы даже в современном конституционном праве как России, так и зарубежных стран. На мой взгляд, в общей теории права есть несколько базовых понятийных рядов, и учебник будет тем качественнее, чем более полно, точно и критически обоснованно в нем будет представлен материал. Уровень изложения учения о субъективном праве в современной учебной литературе оставляет желать лучшего.

2. Субъективное право, несомненно, входит в число фундаментальных теоретико-правовых понятий. Ведь уже на заре человечества, когда сформировалось социальное, можно различать правила должного поведения и социально легитимные возможности. Давно ведется дискуссия о возможности формирования общего понятия, интегрирующего понятие объективного и субъективного права.

Субъективное право имеет отношение и к теме «правопонимание», и к теме «нормы права», и к теме «правовые отношения», и к теме «правовое регулирование и его механизм», и к теме «реализация и применение права», и к теме «правонарушение и юридическая ответственность», и к теме «правосознание», и к сравнительному правоведению имеет отношение. Иными словами, с позиции существующего предмета теории права данное понятие носит общетеоретический характер. Поэтому его поверхностное изложение в современной учебной теоретико-правовой литературе не имеет под собой серьезных оснований.

3. На русском языке мне пока что известно два монографических исследования, посвященные субъективному праву. Причем, так, видно, совпало, оба опубликованы в этом году. Это монографии А.Б. Зеленцова «Субъективное публичное право», опубликованная кандидатская диссертация И.Н. Васева «Субъективное право как общетеоретическая категория». Разумеется, есть несколько десятков статей в дореволюционной и советской, постсоветской литературе. Есть диссертационные исследования, большая часть которых, по всей видимости, не опубликована.

4. Неизвестно по какой причине, но известные мне попытки различения теорий субъективного права построены по хронологическому принципу. Если в советской юридической литературе выделение негативной, позитивной и комбинационной теорий в рамках советской юридической литературы имело под собой идеологические основания (немецкие исследователи лишь упоминались с целью кратких критических выпадов), то хронологический подход современных исследователей не вполне понятен.

Более того, при этом хронологическом подходе нет даже малейшего единства мнений, с какого же периода в истории юридической мысли началась родословная учения о субъективном праве. Одни кратко упоминают о разработках средневековых юристов, другие говорят о гуманистах XVI столетия, третьи — начинают родословную учения о субъективном праве с эпохи господства школы естественного права, а четвертые — вообще ведут ее с трудов Ф.К. Савиньи. В общем, не вспаханное поле для историков права.

Понятно, что решение этого вопроса будет зависеть от того, рассматриваем ли мы субъективное право как отраслевую конструкцию или общетеоретическую конструкцию, как нормативную (легальную) или доктринальную конструкцию.

5. На настоящий момент доступные мне изложения теорий субъективного права весьма поверхностны. Выделение волевой теории, теории интереса, смешанной (воли и интереса) теории, нормативной и психологической теорий не только не покрывает существующий спектр позиций в академической литературе, но и представлено без прояснения их философских оснований, существенных различий друг от друга и последствий легализации в системе права и юридических практиках.

Скажем, разве невозможно показать специфику понимания субъективного права с позиции различных типов понимания права? А затем уже в рамках этих типов проводить более дробное деление. В современной юридической литературе крайне недостаточно проработан социологический взгляд на сущность субъективного права, попытки его феноменологического исследования, влияние философии марксизма на изменение его прочтения в правовой доктрине, понимание субъективного права в либертарно-юридической, коммуникативной и диалогической концепциях правопонимания. Слабо проработаны учения, отрицавшие субъективное право с различных философских позиций (славянофилы, солидаризм, и др.).

6. Если следовать пониманию субъективного права в трактовках А. Тона (возможность притязания) и М.М. Агаркова (притязание, возникающее и прекращающееся одновременно с правоотношением), то необходимо признать, что стихийно и неосознанно конструкция субъективного права была известна уже древнеримским юристам, поскольку в одном из значений римское ius понималось как разрешенная и гарантированная объективным правом власть. Римскими юристами использовался и термин actio в значении обеспеченного судебной защитой притязания. Поэтому искать философские основания понятия субъективного права в формировании философского понятия субъекта, которое связывается с западноевропейской религиозной философией, ошибочно.

С одной стороны, стремление ученого-юриста прояснить философские основания формирования той или иной юридической конструкции следует всячески приветствовать. С другой стороны, нужно понимать, что далеко не все юридические конструкции непосредственно связаны с теми или иными философскими учениями, что на формирование юридической конструкции могут влиять социальные, политические, культурные моменты.

Когда в 1947 г. С.Н. Братусь определяет субъективное право как «меру возможного поведения», а Н.Г. Александров в 1955 г. выделяет триаду правомочий обладателя субъективного права (возможность на собственные действия, возможность требовать поведения, обеспечивающего первую возможность от других лиц и возможность прибегнуть к содействию государственного аппарата в необходимых случаях), то какая здесь непосредственная связь с учением марксизма? В дискуссии о включении интереса в состав субъективного права уже можно увидеть марксистские аргументы в пользу такого включения целым рядом советских юристов, но в самом определении субъективного права как меры возможного поведения, состоящей из триады юридических возможностей, связь с марксизмом точно такая же, как связь с учением И. Канта.

7. Например, более чем спорной представляется следующая причинно-следственная связь: проблема свободы воли в западноевропейской религиозной философии позволила представить субъекта права как носителя свободной воли и интереса, что, в свою очередь, дало юриспруденции возможность сформировать учение о субъективном праве.

Дело в том, что те же сторонники волевой теории субъективного права (Ф.К. Савиньи, Б. Виндшайд) не выводили субъективное право из свободы воли субъекта. Напротив, Ф.К. Савиньи рассматривал его как выделенную путем абстракции из правоотношения особую его сторону; правоотношение же трактуется как живая органическая конструкция, духовный элемент юридической практики. Все это не может не указывать в сторону известного философского постулата исторической школы, что право является выражением народного духа, который органичен в своих проявлениях и выражается, прежде всего, в практической жизни. Где здесь непосредственная связь с учением о свободе воли в западноевропейской религиозной философии?

Более того, Ф.К. Савиньи в следующем параграфе «Системы современного римского права» (1840) специально оговаривает, что судить о субъективном праве можно только через установление отношения особых фактов к общему правилу, которое господствует над отдельными правами. Иными словами, признается неразрывная связь не только субъективного права и правоотношения, но и субъективного права и нормы права. Тогда в чем отличие этого воззрения одного из ведущих представителей так называемой волевой теории субъективного права от нормативного учения о субъективном праве?

У Б. Виндшайда в пар. 37 Учебника пандектного права (1870) субъективное право понимается как созданная юридическим порядком дозволенность воли, предоставленная юридическим порядком власть и господство. Иными словами, известному содержанию воли нормами объективного права приписывается право на общее признание. Здесь мы опять можем видеть, что другой сторонник волевой концепции отнюдь не выводил субъективное право из свободной воли субъекта, а, напротив, из установления объективного права.

Сейчас если мы заменим термин «воля» на термин «правомочие» (юридически гарантированная возможность), то тогда чем принципиально это «волевое» понимание субъективного права отличается от его современных трактовок в той же учебной литературе?

Смысл вопроса заключается в том, что волевая теория традиционно излагается как учение, господствовавшее в юридической литературе до второй половины XIX столетия, которое, будучи смененным теорией интереса, уже не является господствующим и рассматривается как экспонат в музее юридической мысли. Однако так ли это в действительности?

Чтобы доказать, что современное понимание субъективного права принципиально отличается от так называемой волевой теории первой половины XIX столетия, следует показать, что юридическая воля как установленное объективным правом и выражающееся в правоотношении управомочие (власть, дозволенность воли) лица качественно отличается от «меры возможного поведения» в современной учебной литературе. Мне такие попытки неизвестны.

8. Представляется, что если признается производность субъективного права от общей нормы, признается, что у него есть пределы и что оно выражается в правоотношении в догматическом отношении совершенно безразлично определяем ли мы субъективное право через волю или через интерес. Для юридической догматики воля и интерес будут находиться за пределами ее предмета. Иными словами, в юридических практиках достаточно вышеуказанных признаков субъективного права и не требуется прояснять вопрос о волевом основании субъективного права или социальном интересе как факторе, вызывающем к жизни субъективное право.

Как уже писал Ф.К. Савиньи, для юриста-догматика достаточно всесторонне проанализировать все юридические факты в их отношении к юридической норме и правоотношению. Для юридической догматики природа субъективного права будет пониматься как комплекс юридических возможностей, основанием которого является норма права и содержание которого выражается в правоотношении. Вопрос о понимании субъекта права, о различных философских учениях о свободе воли субъекта, философские категории воли и интереса — все это будет находиться за рамками актуальных задач деятельности юриста-догматика.

Поскольку учение о субъективном праве формировалось в догматической юриспруденции и для догматических же задач, что принципиально не изменилось и в наше время, постольку дальнейшее прояснение понятий воли, интереса, возможности не производится в современной теоретико-правовой литературе.

9. Obiter dictum. Кстати говоря, весьма спорно утверждать, что использование философской категории «интерес» для понимания субъективного права приводит к одному философскому учению. К примеру, интерес в концепциях Р. Йеринга, С.А. Муромцева и Н.М. Коркунова — это не то же самое, что интерес в понимании марксистско-ленинской теории права. Через «интерес» у Йеринга мы можем выйти на учение социал-дарвинизма или, по крайней мере, утилитаризма. Через «интерес» ряда советских ученых-юристов мы можем выйти на историко-материалистическое и классовое понимание интереса.

Иными словами, использование одного и того же термина еще не говорит о тождественности философских оснований. Поэтому спорно связывать в единое целое учения о субъективном праве и философские учения о субъекте. Боюсь, что у римлян не было какого-то единого философского учения о субъекте, хотя виды субъектов права они, разумеется, различали, как и оперировали правомочием притязания в рамках разнообразных фактических составов.

Во всяком случае тезис об обусловленности юридических учений о субъективном праве философскими учениями о субъекте следует доказывать значительно более обстоятельно, чем это делает г. Васев. Постулировать производность юридических учений о субъективном праве от западноевропейской религиозной философии, а потом сразу же пуститься в религиозные учения о свободе воли на первых же страницах диссертации, посвященной исследованию субъективного права как общетеоретической категории (sic!), — это уже слишком. Понятно, что современным ученым-юристам можно рассказать все что угодно о религиозных учениях о свободе воли патристики и схоластики, как, собственно, все, что угодно можно рассказать философам-медиевистам об учении об общих правоотношениях.

10. Obiter dictum. Имеет ли смысл юристам различать категории от понятий? Обычно юристы используют термины «категория», «понятие», «конструкция», «концепт» как синонимы. С позиции своего глубочайшего невежества могу лишь поразмышлять.

Категория выражает связь между широким классом понятий, это связь организует различные понятийные ряды, она не может быть сведена к другим понятиям и не имеет родового основания, категория выступает пределом организации мышления, через категории мыслят, категории — «топы» (точки опоры) мышления. С позиции диалектического материализма категории — предельные аналитические абстракции. Назначение категории как формы организации мышления совсем иное, нежели понятия. Категория не имеет признаков, понятие без признаков не существует. Категория организует мышление, понятие организует понимание феноменов. Категория указывает на то, через что мыслится, а понятие указывает на природу мыслимого объекта. Наверное, мышление обогащается тогда, когда категория становится понятием.

Выступает ли субъективное право предельным основанием, через которое организовано юридическое мышление? Думаю, что нет. Вместо субъективного права это будет юридическая возможность.

Рассмотреть же субъективное право как общетеоретическую категорию можно лишь через конструирование такого комплекса юридических понятий, в котором субъективное право будет являться предельным основанием, принципом связи разных рядов понятий.

Что такое субъективное право как методологическая категория, чему посвящена вторая глава монографии г. Васева, мне пока и помыслить сложно. Разумеется, бросаться философской терминологией, имеющей огромную историю и разнообразие коннотативных смыслов, в ситуации практически повального невежества юристов весьма и весьма просто.

11. Следует различать исследование конструкции субъективного права как стихийного инструмента, служащего целям юридической практики и доктринальной конструкции как составной части учения о субъективном праве.

В первом случае мы имеем дело лишь с «первым этажом» юридического знания — с техникой, целесообразной деятельностью, изменяющей общественные отношения, организующей их. Во втором случае мы имеем дело со «вторым этажом» юридического знания, формирующегося в результате, inter alia, рефлексии практической деятельности, где уже формируются доктринальные конструкции. По аналогии: есть правила языка, которые повсеместно используются без их осознания, есть и языки, которые ушли в прошлое, так и не получив соответствующей рефлексии, а есть языки с соответствующим филологическим осмыслением их структуры, функционирования и т.п.

Здесь, думаю, Г. Гуго был прав: на первоначальном этапе развития отдифференцированных правовых систем юридические конструкции не конструируются сознательно, а формируются и изменяются подобно правилам игры и языка.

В таком случае чтобы обусловить формирование той или иной стихийной (естественной) юридической конструкции то или иное философское учение должно стать частью культуры не только юридического сообщества, но и, скорее всего, общества в целом.

В Древней Греции все же известные нам философские учения были по большей части элитарны — философские учения Платона, Аристотеля не могли овладеть общественным сознанием. В Древнем Риме на определенном этапе его развития, наверное, только стоицизм мог претендовать на статус общесоциальной философии.

И, возвращаясь к тезису г. Васева об обусловленности учения о субъективном праве философскими учениями о свободе воли, можно привести высказывание А.Ф. Лосева, который писал: «Поздние стоики первых двух веков нашей эры удивляют чувством чрезвычайной слабости человеческой личности, ее полного ничтожества, ее безвыходности, ее неимоверной покорности судьбе» (Лосев А.Ф. Поздние стоики // Римские стоики. Сенека, Эпиктет, Марк Аврелий. М., 1995. С. 365.). Думаю, стоицизм был не лучшей философией для утверждения свободы воли субъекта.

Однако в том-то и дело, что менталитет римского народа был афилософичен в сравнении с греческим. Есть понимание того, что естественное конструирование римлян было связано с их неспособностью осмыслять философские основания: «деревянность» римских искусства и философии выступила необходимым условием инструментального типа мышления. Еще раз: конструирование инструмента для целесообразного изменения общественных отношений связано с абстрагированием от философских оснований: всеобщее не поможет в отдельной фактической ситуации, где нужен конкретный инструмент.