Антон Михайлов → Сознание римских юристов и характер "классического" римского права
Римские юристы сумели выступить в качестве гениальных мыслителей, которые смогли обобщить и систематизировать социально-правовой опыт. По справедливому мнению Н.Н. Тарасова, у римских юристов господствует инженерный тип мышления. Они относились к праву так же, как и к строительным сооружениям, т.е. имело место именно целевое практическое, а не познавательное отношение. Здесь юридическое сознание формируется как сознание инженерного типа, которое создает работающие сооружения (конструкции), сами конструкции и правила оперирования с ними.
У римских юристов нет понятий, есть термины с точным содержанием и логические классы. Так, римские юристы создают конструкции различных видов договора, но само понятие договор в римском праве не существовало. «Римляне не были ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение /…/ Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятия договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, – к примеру, правовой ничтожности или оспоримости» (О. Шпенглер). По мнению Дж. Доусона, римские юристы направляли свое внимание в основном «не на теоретический синтез, а на последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел».
Пример. Для римлян вьючные животные – была совокупность натуральных животных, у них отсутствовало понятие «вьючное животное». Если бы у них было понятие, то при знакомстве с верблюдами, они бы подвели верблюдов под понятие вьючных животных. Поэтому у них был лишь термин, который относился к классу явлений. Поэтому римляне и не смогли подвести верблюдов под этот класс.
Операции с юридическими конструкциями осуществляются по правилам формальной логики, анализ римлян носил «деревянный» характер в смысле строго следования законам и операциям формальной логики. Мышление римских юристов – образчик точности, способности предельно точно формализовать социальные отношения, довести до уровня строгих юридических конструкций.
Римское право нельзя отнести к познавательной деятельности. Оно было не познанием, а определенной практикой. Римские юристы разрабатывали определенные системы организации проектов в виде прав, институтов, юридических норм для решения конкретных социальных задач (Н.Н. Тарасов).
По справедливому суждению Рудольфа Иеринга, юридическая техника, понимаемая как практическое, основанное на опыте и навыках искусство владения соответствующим инструментарием, предшествует формированию теории юриспруденции, профессиональной рефлексии юристов. Не случайно и сам термин jurisprudentia связывался в сознании римлян с большой степенью опытности в праве, а не с его научной обработкой, а выражение prudentia прилагалось и к другим сферам жизненной опытности.
Необходимо различать идущие от Аристотеля две линии истолкования знания: (1) как «точного» знания, независимого от объекта и проверяемого на достоверность («эпистеме») и (2) как «практического» знания, воздействующего на объект и обладающего «проектным» характером («фронезис», что римляне перевели как prudentia -«рассудительность» — откуда возник и термин jurisprudentia)». Фроне?зис (греч. ????????) — философский термин, введенный Аристотелем в «Никомаховой этике». В соответствии с оригинальным текстом фронезис может быть определен как «суждения, способствующие действию по поводу вещей, хороших или плохих для человека, [о том,] какие [вещи являются благами] для хорошей жизни». По мнению Б. Фливберга, при разъяснении сущности фронезиса Аристотель акцентировал внимание на практической мудрости, практическом разуме, в их отличии от теоретического поиска универсального и внеконтекстуального («эпистеме») и ремесленного знания, направленного на производство полезного («техне»). Сущностью фронезиса, таким образом, представляется способность принимать верные решения, совершать корректные поступки, умение отличать хорошее от плохого в конкретных жизненных ситуациях. Фронезис следует рассматривать как «практическую рациональность», мысль и акт, сопряженные с конкретной ситуацией и обусловленные ею, своеобразное средство индивидуализации частного случая в противоположность обобщающему характеру науки.
Поэтому догму римского права можно определить как организованный знаковым замещением и формальной логикой стоиков в комплекс предельно точных юридических конструкций социально-правовой опыт, представленный правовыми ситуациями.
Для Рима право было прежде всего инструментом и регулятивной практикой. Римские юристы не создают и в принципе не способны создать науку в современном смысле, так как они не создают универсальных идеальных моделей (не создают понятия и универсальной теоретической модели договора, субъекта прав). Логика стоиков по принципу не могла привести к науке потому, что она не занимается основаниями утверждений, в ней понятия истинны сами из себя, а значит, о науке речи идти не может.
Для римлян право возникает в процессе правосудия. Действительное римское право, скорее всего, было прецедентным. Многие историки права и компаративисты (Г.С. Мэйн, Ф. Поллок, Ф.У. Мэйтланд, Г. Петер, В.В. Баклэнд, А.Д. МакНэер, и др. ) указывают на бросающуюся в глаза близость классического римского права именно к практически ориентированной англо-американской прецедентной традиции, построенной на приеме аналогии, а не к нормативно «закрытым» законодательным системам романо-германской правовой семьи, функционирующим преимущественно на основе дедуктивных заключений.
«Юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандектистов XIX века, которые во всеуслышание ссылались на римское наследство», – не без оснований утверждают К. Цвайгерт и Х. Кётц.
На «интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права указывали английские историки права XIX столетия Ф. Поллок и Ф.У. Мэйтланд, по мнению которых Англия интуитивно воспроизводила историю римского права.
Как римское, так и английское право закономерно «вырастали» из юридической процедуры, которая определяла понимание права, его ведущие ценности, содержание и формы выражения. Им был характерен безусловный генетический приоритет процессуальной формы над юридической материей, которая выступала «рефлексом» юридической процедуры.
В.А. Томсинов пишет: «В процессе своего формирования общее право стало на путь, который в главных закономерностях повторял эволюцию римского права. Последнее тоже возникло из судебного процесса как система исков. Институт же королевских предписаний – ритов – в английской правовой системе явился в определенном отношении повторением института формул, который был неотъемлемой частью римского формулярного процесса».
По мнению немецких компаративистов, и классическое римское, и английское общее право «были больше заинтересованы в решении проблемы отнесения конкретных фактов того или иного дела к соответствующему типу исков или предписаний, чем в создании стройной системы действующего права путем его тщательного изучения и классификации с помощью рациональных методов. Поэтому как римское право, так и средневековое общее право находились под сильным влиянием «процессуального образа мышления».
Как классическое римское, так и прецедентное английское право выступают образцами права судебной практики, а не «законодательного права», концепция которого сложилась исключительно в континентальной юридической традиции. «Интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права выразился в том, что обе правовые «системы» знали периоды обычного и прецедентного права, оперировали во многом схожими источниками права, а также в появлении «корректирующих» первоначальные дополнительных «систем» соответственно преторского права (jus honorarium) в Риме и права справедливости (equity) в Англии, в высокой степени эволюционизма в развитии, которая свойственна всем правовым системам, механизм воспроизводства и развития которых определяется юридической практикой.
Значимое родство отмечается и в методах юридической деятельности римских и английских юристов. Для мышления римских и английских были характерны общая практико-прикладная направленность, ориентация на принцип similibus ad similia, активная индуктивная казуистика, отсутствие теоретических абстракций, дедуктивной систематизации правового материала. Поскольку технико-юридические различия между романо-германским и англо-американским правом общеприняты в юридической компаративистике уже более 150 лет, постольку признание качественных различий в юридической технике римского и современного романо-германского права будет выглядеть последовательным. Континентальная правовая традиция достаточно далеко отстоит от классического римского права и уже несколько столетий воспринимает его не в аутентичной, а в качественно переработанной многими поколениями университетских юристов форме.
У римских юристов нет понятий, есть термины с точным содержанием и логические классы. Так, римские юристы создают конструкции различных видов договора, но само понятие договор в римском праве не существовало. «Римляне не были ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение /…/ Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятия договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория, – к примеру, правовой ничтожности или оспоримости» (О. Шпенглер). По мнению Дж. Доусона, римские юристы направляли свое внимание в основном «не на теоретический синтез, а на последовательное и упорядоченное разрешение конкретных дел».
Пример. Для римлян вьючные животные – была совокупность натуральных животных, у них отсутствовало понятие «вьючное животное». Если бы у них было понятие, то при знакомстве с верблюдами, они бы подвели верблюдов под понятие вьючных животных. Поэтому у них был лишь термин, который относился к классу явлений. Поэтому римляне и не смогли подвести верблюдов под этот класс.
Операции с юридическими конструкциями осуществляются по правилам формальной логики, анализ римлян носил «деревянный» характер в смысле строго следования законам и операциям формальной логики. Мышление римских юристов – образчик точности, способности предельно точно формализовать социальные отношения, довести до уровня строгих юридических конструкций.
Римское право нельзя отнести к познавательной деятельности. Оно было не познанием, а определенной практикой. Римские юристы разрабатывали определенные системы организации проектов в виде прав, институтов, юридических норм для решения конкретных социальных задач (Н.Н. Тарасов).
По справедливому суждению Рудольфа Иеринга, юридическая техника, понимаемая как практическое, основанное на опыте и навыках искусство владения соответствующим инструментарием, предшествует формированию теории юриспруденции, профессиональной рефлексии юристов. Не случайно и сам термин jurisprudentia связывался в сознании римлян с большой степенью опытности в праве, а не с его научной обработкой, а выражение prudentia прилагалось и к другим сферам жизненной опытности.
Необходимо различать идущие от Аристотеля две линии истолкования знания: (1) как «точного» знания, независимого от объекта и проверяемого на достоверность («эпистеме») и (2) как «практического» знания, воздействующего на объект и обладающего «проектным» характером («фронезис», что римляне перевели как prudentia -«рассудительность» — откуда возник и термин jurisprudentia)». Фроне?зис (греч. ????????) — философский термин, введенный Аристотелем в «Никомаховой этике». В соответствии с оригинальным текстом фронезис может быть определен как «суждения, способствующие действию по поводу вещей, хороших или плохих для человека, [о том,] какие [вещи являются благами] для хорошей жизни». По мнению Б. Фливберга, при разъяснении сущности фронезиса Аристотель акцентировал внимание на практической мудрости, практическом разуме, в их отличии от теоретического поиска универсального и внеконтекстуального («эпистеме») и ремесленного знания, направленного на производство полезного («техне»). Сущностью фронезиса, таким образом, представляется способность принимать верные решения, совершать корректные поступки, умение отличать хорошее от плохого в конкретных жизненных ситуациях. Фронезис следует рассматривать как «практическую рациональность», мысль и акт, сопряженные с конкретной ситуацией и обусловленные ею, своеобразное средство индивидуализации частного случая в противоположность обобщающему характеру науки.
Поэтому догму римского права можно определить как организованный знаковым замещением и формальной логикой стоиков в комплекс предельно точных юридических конструкций социально-правовой опыт, представленный правовыми ситуациями.
Для Рима право было прежде всего инструментом и регулятивной практикой. Римские юристы не создают и в принципе не способны создать науку в современном смысле, так как они не создают универсальных идеальных моделей (не создают понятия и универсальной теоретической модели договора, субъекта прав). Логика стоиков по принципу не могла привести к науке потому, что она не занимается основаниями утверждений, в ней понятия истинны сами из себя, а значит, о науке речи идти не может.
Для римлян право возникает в процессе правосудия. Действительное римское право, скорее всего, было прецедентным. Многие историки права и компаративисты (Г.С. Мэйн, Ф. Поллок, Ф.У. Мэйтланд, Г. Петер, В.В. Баклэнд, А.Д. МакНэер, и др. ) указывают на бросающуюся в глаза близость классического римского права именно к практически ориентированной англо-американской прецедентной традиции, построенной на приеме аналогии, а не к нормативно «закрытым» законодательным системам романо-германской правовой семьи, функционирующим преимущественно на основе дедуктивных заключений.
«Юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандектистов XIX века, которые во всеуслышание ссылались на римское наследство», – не без оснований утверждают К. Цвайгерт и Х. Кётц.
На «интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права указывали английские историки права XIX столетия Ф. Поллок и Ф.У. Мэйтланд, по мнению которых Англия интуитивно воспроизводила историю римского права.
Как римское, так и английское право закономерно «вырастали» из юридической процедуры, которая определяла понимание права, его ведущие ценности, содержание и формы выражения. Им был характерен безусловный генетический приоритет процессуальной формы над юридической материей, которая выступала «рефлексом» юридической процедуры.
В.А. Томсинов пишет: «В процессе своего формирования общее право стало на путь, который в главных закономерностях повторял эволюцию римского права. Последнее тоже возникло из судебного процесса как система исков. Институт же королевских предписаний – ритов – в английской правовой системе явился в определенном отношении повторением института формул, который был неотъемлемой частью римского формулярного процесса».
По мнению немецких компаративистов, и классическое римское, и английское общее право «были больше заинтересованы в решении проблемы отнесения конкретных фактов того или иного дела к соответствующему типу исков или предписаний, чем в создании стройной системы действующего права путем его тщательного изучения и классификации с помощью рациональных методов. Поэтому как римское право, так и средневековое общее право находились под сильным влиянием «процессуального образа мышления».
Как классическое римское, так и прецедентное английское право выступают образцами права судебной практики, а не «законодательного права», концепция которого сложилась исключительно в континентальной юридической традиции. «Интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права выразился в том, что обе правовые «системы» знали периоды обычного и прецедентного права, оперировали во многом схожими источниками права, а также в появлении «корректирующих» первоначальные дополнительных «систем» соответственно преторского права (jus honorarium) в Риме и права справедливости (equity) в Англии, в высокой степени эволюционизма в развитии, которая свойственна всем правовым системам, механизм воспроизводства и развития которых определяется юридической практикой.
Значимое родство отмечается и в методах юридической деятельности римских и английских юристов. Для мышления римских и английских были характерны общая практико-прикладная направленность, ориентация на принцип similibus ad similia, активная индуктивная казуистика, отсутствие теоретических абстракций, дедуктивной систематизации правового материала. Поскольку технико-юридические различия между романо-германским и англо-американским правом общеприняты в юридической компаративистике уже более 150 лет, постольку признание качественных различий в юридической технике римского и современного романо-германского права будет выглядеть последовательным. Континентальная правовая традиция достаточно далеко отстоит от классического римского права и уже несколько столетий воспринимает его не в аутентичной, а в качественно переработанной многими поколениями университетских юристов форме.
Итак, что эта информация дает преподавателю юридического вуза? 1. Дает понимание того, что в юридическом знании есть не только научные концептуализации, но и знание инженерного типа, к которому применять идеалы научного познания бессмысленно. Скажем, требовать в догматическом исследовании различать объект и предмет. 2. Дает понимание того, что есть отличные от романо-германской юридические традиции, в которых право понимается иначе, голова юристов организована иначе, и поэтому сходство в источниках еще не означает сходство в мышлении. Это важно, к примеру, для преподавателя сравнительного правоведения. 3. Дает понимание того, что юридическая деятельность и мышление исторически формировались в определенных социокультурных контекстах и адекватно работают лишь при овладении общественным сознанием, когда нет гигантского разрыва между типом сознания юристов и организацией общественного сознания. 4. Дает понимание того, что то, что сейчас преподаватели римского права преподают студентам в лекциях не есть «классическое» римское право, которое нив коем случае не могло бы стать пропедевтикой гражданского права России — в силу иной структурной организации, организации мышления.