Георгий Смирнов →  Как наказывать за коррупцию в сфере приватизации

В оглашенном 12 декабря 2012 года послании президента Федеральному собранию значительное внимание было уделено вопросам обеспечения законности и справедливости приватизации государственного имущества, а также деоффшоризации российской экономики. И сделано это было не случайно, так как эти явления неразрывно связаны друг с другом.

Истоки бегства капитала

Полученные коррумпированными государственными служащими преступные доходы от приватизации, как правило, не остаются в России. По фиктивным сделкам, совершаемым с использованием организаций с ненадлежащей юридической личностью (так называемых «фирм-однодневок»), эти доходы отмываются и выводятся за рубеж, в первую очередь, в оффшорные юрисдикции. Делается это для сокрытия истинного выгодоприобретателя имущества с использованием трастовых договоров.

С учетом масштаба бегства капитала, рискну предположить, что процесс этот объясняется не только недостаточным уровнем инвестиционной привлекательности российской экономики, на который ссылаются экономисты (вывод прибыли, полученной в результате осуществления реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, для ее инвестирования за рубежом). В большей степени речь идет о способе легализации доходов, нажитых преступным путем, в том числе в результате совершения налоговых и коррупционных преступлений. Этот вывод становится очевидным при изучении перечня стран, в которые выводится большая часть капитала.

Правительство впервые на современном этапе утвердило план приватизации федерального имущества. Он предусматривает в краткосрочной перспективе существенное уменьшение государственного участия в экономике путем продажи крупных (а то и полных) пакетов акций или долей участия в уставных капиталах крупнейших компаний ТЭК, горнорудной отрасли, инфраструктурного бизнеса и банков.

Также планируется проведение дальнейшего акционирования госкорпораций и реализация непрофильных активов государственных предприятий, учреждений, госкорпораций и хозяйственных обществ с участием государства.

В связи с этим ожидается активизация хищений государственной собственности с использованием различных коррупционных схем. Они, в том числе, могут включать нарушение правил проведения конкурса или аукциона, фальсификацию его результатов, определение заведомо недостоверной цены продаваемого имущества, а также продажу государственного имущества аффилированным или контролируемым организациям по существенно заниженной стоимости.

Что делать

Российское законодательство о приватизации рассчитано на добросовестного участника и не содержит действенных правовых механизмов противодействия различного рода злоупотреблениям при проведении приватизационных конкурсов и аукционов. В целях совершенствования борьбы с хищением государственного имущества предлагаются следующие меры.

Во-первых, необходимо установить обязанность претендента на участие в конкурсе или аукционе раскрыть информацию не только о непосредственных учредителях (участниках), но и об учредителях (участниках) самих этих организаций, а также об их конечных выгодоприобретателях.

Зачастую в приватизационных конкурсах и аукционах для создания видимости конкуренции участвуют аффилированные одному лицу организации. Другие же участники, посредством различных коррупционных схем, к участию в них просто не допускаются.

Во-вторых, должна быть предусмотрена возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях проверки подлинности документов и изучения юридической личности организаций, участвующих в конкурсах и аукционах при проведении приватизации крупнейших объектов собственности. Аналогичная процедура предусмотрена законом при совершении иностранными инвесторами сделок, которые влекут установление контроля за предприятиями, имеющими стратегическое значение.

В-третьих, необходимо ввести уголовную ответственность оценщиков за включение в отчет об оценке объекта заведомо недостоверных данных или применение при его оценке заведомо необоснованных стандартов оценки, если эти действия повлекли причинение ущерба в крупном или особо крупном размерах.

Зачастую в преступных схемах захвата имущества используются отчеты об оценке, в которые недобросовестные оценщики за определенное вознаграждение вносят соответствующие заведомо недостоверные сведения.

При этом УК РФ содержит отдельную статью 201, предусматривающую ответственность нотариусов и аудиторов за ненадлежащее исполнение ими своих служебных обязанностей. Уголовная же ответственность оценщиков, которые в рейдерских захватах играют не менее важную роль, отсутствует.

Далее, уголовную ответственность необходимо ввести также за умышленное уклонение руководителя государственной корпорации, государственного или муниципального предприятия от одобрения крупной сделки или сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, если эти действия повлекли причинение крупного либо особо крупного ущерба.

Общественная опасность этого деяния заключается в том, что указанные сделки выводятся из сферы корпоративного контроля уполномоченных органов управления организации или органов государственной власти.

Недобросовестные руководители организаций пользуются тем, что неодобрение сделки влечет за собой лишь ее оспоримость, то есть действительность до тех пор, пока обратное не будет установлено вступившим в законную силу решением суда. При этом выведенное из организации таким образом имущество сразу же отмывается и передается в собственность так называемого добросовестного приобретателя.

И, наконец, за совершение преступлений экономической направленности должны быть введены штрафы в размере, кратном полученному преступному доходу, причиненному преступлением имущественному ущербу или стоимости приобретенного преступным путем имущества (кратные штрафы).

Действующий Уголовный кодекс предусматривает фиксированные штрафы. В связи с этим зачастую складывается ситуация, при которой сумма назначенного судом в пределах, определяемых законом, штрафа в десятки, а то и в сотни раз меньше, чем размер причиненного преступлением имущественного ущерба или полученного преступного дохода.

Этот пробел в совокупности с проведенной ранее гуманизацией уголовного законодательства, сформировавшей правовые условия невозможности назначения за экономические преступления наказания, связанного с лишением свободы, приводят к тому, что совершать экономические преступления на суммы, превышающие размер штрафа, становится выгодно.

Тем самым нарушается основополагающий принцип уголовного законодательства – общая и частная превенция, то есть предупреждение совершения преступлений под страхом уголовного наказания.

Кратные штрафы позволят сделать наказание более гибким, социально справедливым и соответствующим мере общественной опасности деяния, которое в сфере предпринимательской деятельности во многом и определяется именно размером полученного преступного дохода или причиненного имущественного ущерба.

Почему административная ответственность неэффективна

Сейчас остро стоит вопрос о повышении эффективности противодействия фиктивным организациям, а также возврату имущества, выведенного с использованием таких организаций за рубеж.

При виндикации (истребовании из чужого незаконного владения) и конфискации имущества, добытого преступным путем в России и выведенного в страны, в которых существует уголовная ответственность юридических лиц, возникают проблемы совместимости национальных правовых систем. Суды государств, в которых находится такое имущество, ссылаются на то, что Россия присоединилась к ряду конвенций, предусматривающих обязанность установить эффективные публично-правовые санкции за причастность юридического лица к отдельным видам преступлений.

Положения о необходимости установления публично-правовой ответственности юридических лиц за причастность к отдельным видам преступлений (коррупционной направленности, торговле людьми, рабском труде, и незаконной миграции) содержатся в Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию (ETS N 173), Конвенции ООН против коррупции и в Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, к которым присоединилась и Российская Федерация.

С учетом того, что российская сторона не может представить судебное решение о применении в отношении организации, причастной к преступлению, подобной санкции, зарубежные суды отказывают в возврате похищенного имущества его законному владельцу либо в его изъятии в доход Российской Федерации, ссылаясь при этом на международно-правовой принцип недопустимости произвольного лишения права собственности.

Следует отметить, что в России предусмотрена административная ответственность за причастность организации к даче или получению взятки в ее интересах. Однако этот институт практически не работает по следующим объективным причинам.

Возможности установления обстоятельств причастности юридического лица к событию преступления в рамках административного производства весьма ограничены. Производство по делам об административных правонарушениях проводится в режиме экономии процессуальных сил и средств, в том числе по упрощенной процедуре, в более сжатые сроки, чем предварительное расследование. При производстве по этой категории правонарушений не могут быть проведены оперативно-розыскные мероприятия, без которых во многих случаях установление обстоятельств причастности юридического лица к преступлению невозможно. Например, без оперативного документирования факта передачи взятки в интересах организации невозможно доказывание события административного правонарушения, предусмотренного ст. 91.28 КоАП РФ (незаконное вознаграждение от имени юридического лица), ответственность за которое была введена в связи с присоединением России к ряду конвенций о борьбе с коррупцией. При широкой распространенности преступлений в сфере государственных закупок к административной ответственности за три года было привлечено немногим более 20 организаций.

С учетом этого, привлечение организации к административной ответственности возможно лишь после вступления в законную силу приговора суда, вынесенного в отношении физического лица, совершившего преступление. Этот приговор используется для установления причастности организации к преступлению по делу об административном правонарушении. Вместе с тем максимальный срок давности привлечения к административной ответственности составляет один год. В подавляющем большинстве случаев в силу сложности способа совершения преступления с использованием юридического лица с момента возбуждения уголовного дела данной категории и до вступления в законную силу приговора по нему проходит более одного года. Это делает невозможным привлечение большинства причастных к преступлению организаций к административной ответственности.

Кроме того, предусмотренный УПК РФ предмет доказывания по уголовному делу не включает в себя в качестве обязательного элемента обстоятельства причастности юридического лица к преступлению, поэтому приговоры физическим лицам не во всех случаях содержат фактические данные в объеме, достаточном для привлечения организации к административной ответственности.

Далее, по делам об административных правонарушениях отсутствует механизм международного сотрудничества, без которого противодействие транснациональной преступности юридических лиц становится неэффективным.

Наконец, законодательство об административных правонарушениях не предусматривает (и с учетом указанной специфики данной отрасли права не может предусматривать) всего спектра санкций, адекватных общественной опасности преступлений, в том числе лишения лицензии, запрета на осуществление определенного вида деятельности, принудительной ликвидации юридического лица и др.

Изменение же действующих процессуальных и материально-правовых институтов административного права до уровня, адекватного текущим потребностям борьбы с преступностью юридических лиц, предполагает приближение административного судопроизводства по степени сложности процессуальных процедур и жесткости санкций к уголовному судопроизводству и «стирание» границ между этими отраслями права.

Само по себе разделение форм отправления правосудия за совершение одного и того же преступного деяния на уголовное (для физического лица) и административное (для юридического лица) носит искусственный характер и влечет нерациональное расходование сил и средств правоохранительных и судебных органов. Более целесообразным представляется установление всех обстоятельств преступного события и назначения наказания виновным в рамках единого уголовного процесса.

Правовая конструкция, предполагающая привлечение организации, причастной к преступлению, к административной ответственности в целом вызывает сомнение и с точки зрения соответствия общим принципам российского права.

В отличие от уголовного права ряда зарубежных стран (например, Германии, Италии, Франции), уголовное законодательство Российской Федерации является строго кодифицированным. Это означает, что единственным источником уголовного права является Уголовный кодекс. Соответственно нормы, предусматривающие санкции за преступление, должны располагаться именно в кодифицированном законодательном акте (ч. 1 ст. 1 УК РФ).

Кроме того, при подобном правовом подходе участие физического лица в преступном событии рассматривается как общественно опасное деяние, а юридического лица – лишь как административный проступок. Это не соответствует принципу равенства всех перед законом и той степени общественной опасности, которая возникает при участии в преступлении юридического лица, воля которого направлена на достижение преступного результата.

Неэффективность российского административного законодательства в рассматриваемой области постоянно отмечается и ведущими международными организациями.

Так, во втором докладе о результатах взаимной оценки в отношении Российской Федерации эксперты ФАТФ отметили, что отсутствие уголовной ответственности юридических лиц за финансирование терроризма является существенным недостатком российского законодательства (FATF, Second Mutual Evaluation Report (Russian Federation), см. здесь).

На невыполнение Российской Федерацией рекомендации 24 и неэффективность национального законодательства об ответственности за причастность юридических лиц к преступлениям коррупционной направленности неоднократно указывалось и в ежегодных отчетах ГРЕКО.

С учетом изложенного предлагается как можно быстрее отказаться от дальнейшего совершенствования процедуры административной ответственности организаций за причастность к преступлению, а вместо этого ввести полноценную уголовную ответственность юридических лиц.

Этот вид ответственности существует во всех странах общего (англо-американского) права, в частности, в Англии, Шотландии, Ирландии, США, Канаде, Австралии, бывших английских колониях.

В странах континентального права уголовная ответственность введена в Австрии, Бельгии, Венгрии, Голландии, Дании, Израиле, Исландии, Канаде, Люксембурге, Мальте, Македонии, Нидерландах, Норвегии, Польше, Португалии, Румынии, Словении, Финляндии, Франции, Хорватии, Черногории, Швейцарии.

Институт уголовной ответственности юридических лиц известен также правовым системам мусульманского (Албания, Иордания, Ливан, Сирия) и социалистического (Китайская Народная Республика) права.

В настоящее время этот правовой институт инкорпорирован в уголовное законодательство ряда бывших республик СССР, в частности таких, как Грузия, Казахстан, Латвия, Литва, Молдова, Эстония.

Проект СКР

Проект закона о введении в России уголовной ответственности юридических лиц в Следственном комитете России уже подготовлен. Он предусматривает широкий спектр основных и дополнительных видов наказаний, которые могут быть назначены судом организациям, признанным виновными в совершении преступления.

В отношении виновной организации предполагается предусмотреть ряд правовых последствий, в том числе судимость на определенный срок. Учет такой судимости позволит добросовестным участникам коммерческого оборота проявлять большую осмотрительность при выборе контрагента.

Кроме того, предполагается, что организация с непогашенной судимостью не сможет прямо или косвенно (через иные организации) участвовать в конкурсе на заключение контрактов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд, а также в приватизации. Предусматривается также снятие ограничений, связанных с проверкой данной организации контролирующими органами в сфере деятельности, в которой ею было совершено преступление.

Уголовная ответственность юридических лиц позволит эффективно бороться с фирмами-однодневками и иными организациями, не обладающими надлежащей юридической личностью, и позволит возвратить капитал, выведенный с их помощью за рубеж.

Также предлагается предусмотреть создание базы данных лиц и организаций, причастных к учреждению и использованию в противоправной деятельности фиктивных организаций для ограничения права этих лиц и организаций на создание новых юридических лиц на определенный срок.