Курбатов Алексей → Проект Федерального закона «О третейских судах и арбитраже (третейском разбирательстве» в Российской Федерации» как следствие «правотворчества» Президиума ВАС РФ.
Текст включён в книгу «Третейское (арбитражное) разбирательство в России: реалии и перспективы», М., ЮСТИЦИНФОРМ, 2014.
Минюстом России разработаны Комплекс мер по развитию третейского судопроизводства в Российской Федерации, а затем на его основании Проект федерального закона «О третейских судах и арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее – Проект закона).
В данных документах, помимо целого ряда более чем спорных мер типа разрешительного порядка осуществления третейского разбирательства, предлагается наделить третейские суды как организации (в контексте закона это постоянно действующие арбитражные учреждения) статусом юридического лица в форме некоммерческой организации, причем учредителями которых могут выступать также только некоммерческие организации, а третейское разбирательство рассматривать как оказание услуг, причем непонятно, это гражданско-правовые услуги или некие «услуги по выполнению функций», что является элементарным смешением понятий (см. ст.ст.2, 39, 40 Проекта закона).
Данный подход:
— во-первых, искажает правовую природу третейского разбирательства;
— во-вторых, формально противоречит правовым позициям Конституционного Суда РФ;
— в-третьих, уничтожает важнейшие гарантии беспристрастности третейских судей;
— в-четвертых, ни к чему не приведет, кроме бессмысленных организационных изменений.
Разработка Проекта закона явилась следствием практики Президиума ВАС РФ, поражающей своим неправовым характером.
При вынесении указанных постановлений Президиум ВАС РФ в противоречие с законом признал аффилированность правонарушением, распространил это понятие на третейские суды, допустил серьезную подмену и смешение понятий. Судебные дела рассматриваются третейскими судьями, а не третейскими судами. Поэтому беспристрастность может отсутствовать только у третейского судьи, а не у третейского суда как организации. В результате такой подмены понятий получилось, что вопрос о беспристрастности третейских судей стал решаться арбитражными судами через действительность или недействительность третейской (арбитражной) оговорки, т. е. смешиваться с вопросом о компетенции третейского суда (см. А. Я. Курбатов «Аффилированность как средство борьбы с третейскими судами» «Предпринимательское право», 2013 г., № 1; «Обеспечение беспристрастности третейских судей в судебно-арбитражной практике и в законодательстве» «Закон», 2013 г., № 4).
В связи с этим по вопросу о структуре и правовой природе отношений, складывающихся при третейском разбирательстве, хотелось бы отметить следующее.
Виды отношений, складывающихся при третейском разбирательстве
Можно выделить следующие основные виды отношений, складывающихся при третейском разбирательстве:
1) отношения между сторонами спора;
2) отношения сторон спора с третейским судом как организацией;
3) отношения сторон спора с третейскими судьями;
4) отношения третейских судей с организацией, при которой действует третейский суд.
При правовой квалификации этих отношений возникают определенные трудности, однако можно выделить преобладающие из действующих в настоящее время подходов.
1. Отношения между сторонами основаны на третейском соглашении, которое имеет двойственную правовую природу: материально-правовую, выраженную в договоре, основанном на свободе договора, с помощью которого выбирается конкретный третейский суд и его правила для рассмотрения возможных споров, и процессуальную, согласно которой соглашение – это юридический факт, влекущий изменение подведомственности рассмотрения гражданско-правового спора.
2. Отношения сторон спора с третейским судом (арбитражем) как организацией носят публично-правовой характер, т. е. третейские суды (арбитражи) как организации выполняют публичные функции. В обоснование этого можно привести следующие доводы:
А) согласно ст.11 Гражданского кодекса РФ третейские суды, наряду с государственными судами, осуществляют защиту гражданских прав;
Б) это подтверждено Конституционным Судом РФ (см. абз.7 п.2 мотивировочной части Постановления от 26.05.2011 N 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»).
Причем это принципиальный подход Конституционного Суда РФ. Ранее он высказал подобную позицию в отношении нотариусов (см. абз.2 п. 3 мотивировочной части Постановления от 19.05.1998 N 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»). Нотариусы также согласно ст.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате осуществляют защиту прав;
В) исполнение решения третейских судов обеспечивается принудительной силой государства без проверки по существу (ст.ст. 45 и 46 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»);
Г) третейский суд как организация не может отказаться организовать рассмотрение дела. Вопрос о компетенции третейского суда рассматривается третейскими судьями (ст.17 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).
3. Отношения сторон спора с третейскими судьями можно определить как делегирование полномочий, возникающие из факта избрания третейского судьи либо незаявления отвода назначенному в порядке, установленном регламентом третейского суда, третейскому судье. Данные судьи делегируют часть полномочий избираемому ими председательствующему состава третейского суда.
4. Отношения третейских судей с организацией, при которой действует третейский суд, возникают на период и только по поводу рассмотрения одного дела. Их методом исключения можно отнести к гражданско-правовым, возникающим из договора, заключаемого путем направления предложения третейским судом участвовать в рассмотрении дела и дачи согласия на это третейским судьей. Помимо того, что такое согласие выступает акцептом, оно одновременно служит подтверждением со стороны третейского судьи его беспристрастности. Данный договор организация, при которой действует третейский суд, обязана заключить в силу делегирования полномочий третейским судьям сторонами спора.
В результате использования такой конструкции получается, что стороны спора не состоят в отношениях с организацией, при которой действует третейский суд (арбитраж), а третейские судьи (арбитры) не состоят в отношениях с третейским судом (арбитражем) как организацией. Это две из ряда гарантий независимости и беспристрастности третейских судей (арбитров). Отсутствие отношений вообще и отношений подчинения в частности третейских судей с третейским судом делает юридически не имеющим значения для обеспечения беспристрастности третейских судей порядок назначения Председателя третейского суда. При этом само третейское разбирательство Конституционный Суд РФ относит к числу «…общепризнанных в современном правовом обществе — способов разрешения гражданско-правовых споров, проистекающих из свободы договора, которой (т. е. свободой договора) наряду с автономией воли участников предпринимательской и иной экономической деятельности обусловливаются диспозитивные начала гражданско-правовых и гражданско-процессуальных отношений, относится обращение в третейский суд…» (см. абз.5 п.2 мотивировочной части Постановления от 26.05.2011 N 10-П).
Следствия публично-правового характера отношений сторон спора с третейским судом как организацией
Таким следствиями в настоящее время являются:
1) третейские суды не являются юридическими лицами и соответственно не наделяются как самостоятельной правосубъектностью, так и организационно-правовой формой. Для выполнения публичных функций статус юридического лица не требуется. В соответствии с Федеральным законом «О третейских судах в Российской Федерации» постоянно действующие третейские суды могут создаваться при любых юридических лицах (п.2 ст.3). Исключение составляют федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления. Для создания третейского суда требуется утверждение определенных документов (решение об образовании постоянно действующего третейского суда, положение о нем, список третейских судей) и направление их в государственный суд, т. е. он создается в заявительном порядке.
Соответственно третейский суд как организация не может выступать в гражданском обороте от собственного имени, не может быть истцом и ответчиком и т. д. Это связано с тем, что выступление в гражданском обороте не является целью деятельности третейского суда, он создается для иных целей, а именно для выполнения функций по защите гражданских прав. Третейский суд как организация только организует разбирательство дела;
2) в российское законодательство заложена теория смешанной природы третейского суда, т. е. третейское разбирательство содержит договорные и юрисдикционные элементы. К договорным элементам относятся действительность арбитражного соглашения, правоспособность и дееспособность сторон, выбор третейского разбирательства как способа защиты прав. Процедура третейского разбирательства относится к процессуальной области.
Последствия изменения сложившихся подходов
Подход, что отношения третейских судов как организаций со сторонами спора как отношения по оказанию услуг является примером «бездумного копирования» зарубежного опыта, причем в противоречие с указанными правовыми позициями Конституционного Суда РФ. Если первое уже стало традиционным для России, то второе просто недопустимо.
Это повлечет правовые последствия в виде изменения описанных выше подходов. В частности:
1) придется отказаться от конструкции деятельности третейских судов при юридических лицах, поскольку субъектом отношений по оказанию услуг организация, не обладающая статусом юридического лица, быть не может. Тем самым исчезает важная гарантия независимости и беспристрастности третейских судей;
2) изменится правовая природа решения третейского суда. В настоящее время оно рассматривается как юрисдикционный акт (предусматривающий меры, направленные на защиту прав). Если исходить из того, что отношения третейских судов как организаций со сторонами спора являются отношениями по оказанию услуг, то решение третейского суда необходимо квалифицировать как особого рода соглашение, заключенное арбитрами по поручению сторон. Как следствие, для того, чтобы обеспечить его принудительной силой государства, государственным судам необходимо будет проверять его по существу, а вместо применения процессуальных норм возникнут вопросы о «качестве услуг» и о защите прав так называемой «слабой стороны».
В результате это только усилит вмешательство государства в третейское разбирательство (его «огосударствление»), будет способствовать усилению зависимости третейских судов от государства, что противоречит сути третейского разбирательства как института гражданского общества и альтернативной формы защиты прав.
Неправильный вектор реформирования законодательства о третейских судах, заданный Президиумом ВАС РФ, привел к тому, что основной упор делается не на усиление беспристрастности третейских судей и их ответственности за вынесение решений с нарушением закона, а на ограничение создания третейских судов как организаций, что влечет за собой своеобразный «бег по кругу».
В частности, предложение о создании при некоммерческих организациях тут же показало свою несостоятельность.
Во-первых, наибольшая потребность создания третейских судов (арбитражных комиссий) возникает при биржах, для рассмотрения достаточно специфической категории споров. При этом биржи могут быть либо обязательно являются коммерческими организациями (см. соответственно ст.2 Закона РФ от 20.02.1992 N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле», ст.5 Федерального закона от 21.11.2011 N 325-ФЗ «Об организованных торгах»). Как быть с этими третейскими судами, вопрос Проектом закона не решен.
Во-вторых, это ограничение будет означать только то, что коммерческая организация, желающая создать третейский суд, должна будет сначала создать некоммерческую организацию, например учреждение, а затем уже третейский суд при ней. Несколько коммерческих организаций, например основное и дочерние общества, могут создать ассоциацию (союз) и третейский суд при ней. Это запутает потенциальных участников третейского разбирательства, поскольку в названии третейского суда и его локальных актах наименования фактически создавших их организаций никак фигурировать не будут.
В-третьих, учитывая, что по российскому законодательству все некоммерческие организации (кроме ассоциаций и союзов) вправе заниматься предпринимательской и иной приносящей доход деятельностью, в том числе участвовать в хозяйственных обществах (п.2 ст.26 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»), некоммерческая организация может быть таким же акционером (участником) как и коммерческая организация.
Получать прибыль от созданных ими предприятий вправе и торгово-промышленные палаты (п/п «з» п.1 ст.12, п.3 ст.13 Закона РФ от 07.07.1993 N 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»). Кроме того, в торгово-промышленных палатах также есть членство (ст.7 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»). Если продолжать логику Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, то при рассмотрении споров в третейском суде при торгово-промышленной палате ее члены будут в более привилегированном положении, чем другие лица. Не случайно, МКАС при ТПП РФ выведен из предполагаемой сферы действия Проекта закона, за исключением его отдельных положений (ст.1).
В-четвертых, коммерческие организации могут создавать в неограниченном количестве третейские суды для решения конкретных споров (ad hoc) (в контексте Проекта Закона это арбитражи для рассмотрения спора без администрирования), которые, строго говоря, отличаются от постоянно действующих третейских судов только тем, что там третейские судьи (арбитры) всегда выборные. Соответственно любой постоянно действующий третейский суд может негласно оказывать содействие сторонам третейского разбирательства в создании третейских судов для решения конкретных споров (ad hoc). При этом в материалах дела он никак фигурировать не будет.
Согласно ст.41 Проекта закона арбитражным учреждениям запрещается администрировать арбитражные разбирательства, в которых их учредители, участники, а также их контролирующие и контролируемые лица выступают в качестве стороны арбитражного разбирательства, если учредители, участники постоянно действующего арбитражного института, а также их контролирующие и контролируемые лица входят в состав органов постоянно действующего арбитражного учреждения, принимающих какие-либо решения в связи с администрированием спора (за исключением случаев, когда в состав таких органов входят все стороны спора или контролирующие их (контролируемые ими) лица).
Подобный подход сделает практически невозможным создание третейских судов организациями без риска отмены их решений, поскольку все они объективно будут как-то связаны хотя бы с одной из сторон третейского разбирательства (есть учредители третейского суда, их учредители, работники этих организаций, контрагенты, родственники работников и т. д.). Третейское разбирательство превратится в выяснение этих связей.
Вопросы обеспечения беспристрастности и независимости третейских судей должны решаться за счет института отвода третейских судей (ст. ст. 8, 11 и 12 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»). В данном случае важное значение имеют Правила о беспристрастности и независимости третейских судей, утвержденные Приказом Президента Торгово-промышленной палаты РФ № 39 от 27.08.2010 (www.tpprf-mkac.ru/ru/documents), которые носят рекомендательный характер. Данные Правила также рекомендуются к применению к третейским разбирательствам, проводимым на территории Российской Федерации иными третейскими судами (п.3 ст.1). Они являются примером обдуманного и грамотного использования зарубежного опыта с учетом российской практики третейского разбирательства.
Минюстом России разработаны Комплекс мер по развитию третейского судопроизводства в Российской Федерации, а затем на его основании Проект федерального закона «О третейских судах и арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее – Проект закона).
В данных документах, помимо целого ряда более чем спорных мер типа разрешительного порядка осуществления третейского разбирательства, предлагается наделить третейские суды как организации (в контексте закона это постоянно действующие арбитражные учреждения) статусом юридического лица в форме некоммерческой организации, причем учредителями которых могут выступать также только некоммерческие организации, а третейское разбирательство рассматривать как оказание услуг, причем непонятно, это гражданско-правовые услуги или некие «услуги по выполнению функций», что является элементарным смешением понятий (см. ст.ст.2, 39, 40 Проекта закона).
Данный подход:
— во-первых, искажает правовую природу третейского разбирательства;
— во-вторых, формально противоречит правовым позициям Конституционного Суда РФ;
— в-третьих, уничтожает важнейшие гарантии беспристрастности третейских судей;
— в-четвертых, ни к чему не приведет, кроме бессмысленных организационных изменений.
Разработка Проекта закона явилась следствием практики Президиума ВАС РФ, поражающей своим неправовым характером.
При вынесении указанных постановлений Президиум ВАС РФ в противоречие с законом признал аффилированность правонарушением, распространил это понятие на третейские суды, допустил серьезную подмену и смешение понятий. Судебные дела рассматриваются третейскими судьями, а не третейскими судами. Поэтому беспристрастность может отсутствовать только у третейского судьи, а не у третейского суда как организации. В результате такой подмены понятий получилось, что вопрос о беспристрастности третейских судей стал решаться арбитражными судами через действительность или недействительность третейской (арбитражной) оговорки, т. е. смешиваться с вопросом о компетенции третейского суда (см. А. Я. Курбатов «Аффилированность как средство борьбы с третейскими судами» «Предпринимательское право», 2013 г., № 1; «Обеспечение беспристрастности третейских судей в судебно-арбитражной практике и в законодательстве» «Закон», 2013 г., № 4).
В связи с этим по вопросу о структуре и правовой природе отношений, складывающихся при третейском разбирательстве, хотелось бы отметить следующее.
Виды отношений, складывающихся при третейском разбирательстве
Можно выделить следующие основные виды отношений, складывающихся при третейском разбирательстве:
1) отношения между сторонами спора;
2) отношения сторон спора с третейским судом как организацией;
3) отношения сторон спора с третейскими судьями;
4) отношения третейских судей с организацией, при которой действует третейский суд.
При правовой квалификации этих отношений возникают определенные трудности, однако можно выделить преобладающие из действующих в настоящее время подходов.
1. Отношения между сторонами основаны на третейском соглашении, которое имеет двойственную правовую природу: материально-правовую, выраженную в договоре, основанном на свободе договора, с помощью которого выбирается конкретный третейский суд и его правила для рассмотрения возможных споров, и процессуальную, согласно которой соглашение – это юридический факт, влекущий изменение подведомственности рассмотрения гражданско-правового спора.
2. Отношения сторон спора с третейским судом (арбитражем) как организацией носят публично-правовой характер, т. е. третейские суды (арбитражи) как организации выполняют публичные функции. В обоснование этого можно привести следующие доводы:
А) согласно ст.11 Гражданского кодекса РФ третейские суды, наряду с государственными судами, осуществляют защиту гражданских прав;
Б) это подтверждено Конституционным Судом РФ (см. абз.7 п.2 мотивировочной части Постановления от 26.05.2011 N 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»).
Причем это принципиальный подход Конституционного Суда РФ. Ранее он высказал подобную позицию в отношении нотариусов (см. абз.2 п. 3 мотивировочной части Постановления от 19.05.1998 N 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»). Нотариусы также согласно ст.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате осуществляют защиту прав;
В) исполнение решения третейских судов обеспечивается принудительной силой государства без проверки по существу (ст.ст. 45 и 46 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»);
Г) третейский суд как организация не может отказаться организовать рассмотрение дела. Вопрос о компетенции третейского суда рассматривается третейскими судьями (ст.17 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).
3. Отношения сторон спора с третейскими судьями можно определить как делегирование полномочий, возникающие из факта избрания третейского судьи либо незаявления отвода назначенному в порядке, установленном регламентом третейского суда, третейскому судье. Данные судьи делегируют часть полномочий избираемому ими председательствующему состава третейского суда.
4. Отношения третейских судей с организацией, при которой действует третейский суд, возникают на период и только по поводу рассмотрения одного дела. Их методом исключения можно отнести к гражданско-правовым, возникающим из договора, заключаемого путем направления предложения третейским судом участвовать в рассмотрении дела и дачи согласия на это третейским судьей. Помимо того, что такое согласие выступает акцептом, оно одновременно служит подтверждением со стороны третейского судьи его беспристрастности. Данный договор организация, при которой действует третейский суд, обязана заключить в силу делегирования полномочий третейским судьям сторонами спора.
В результате использования такой конструкции получается, что стороны спора не состоят в отношениях с организацией, при которой действует третейский суд (арбитраж), а третейские судьи (арбитры) не состоят в отношениях с третейским судом (арбитражем) как организацией. Это две из ряда гарантий независимости и беспристрастности третейских судей (арбитров). Отсутствие отношений вообще и отношений подчинения в частности третейских судей с третейским судом делает юридически не имеющим значения для обеспечения беспристрастности третейских судей порядок назначения Председателя третейского суда. При этом само третейское разбирательство Конституционный Суд РФ относит к числу «…общепризнанных в современном правовом обществе — способов разрешения гражданско-правовых споров, проистекающих из свободы договора, которой (т. е. свободой договора) наряду с автономией воли участников предпринимательской и иной экономической деятельности обусловливаются диспозитивные начала гражданско-правовых и гражданско-процессуальных отношений, относится обращение в третейский суд…» (см. абз.5 п.2 мотивировочной части Постановления от 26.05.2011 N 10-П).
Следствия публично-правового характера отношений сторон спора с третейским судом как организацией
Таким следствиями в настоящее время являются:
1) третейские суды не являются юридическими лицами и соответственно не наделяются как самостоятельной правосубъектностью, так и организационно-правовой формой. Для выполнения публичных функций статус юридического лица не требуется. В соответствии с Федеральным законом «О третейских судах в Российской Федерации» постоянно действующие третейские суды могут создаваться при любых юридических лицах (п.2 ст.3). Исключение составляют федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления. Для создания третейского суда требуется утверждение определенных документов (решение об образовании постоянно действующего третейского суда, положение о нем, список третейских судей) и направление их в государственный суд, т. е. он создается в заявительном порядке.
Соответственно третейский суд как организация не может выступать в гражданском обороте от собственного имени, не может быть истцом и ответчиком и т. д. Это связано с тем, что выступление в гражданском обороте не является целью деятельности третейского суда, он создается для иных целей, а именно для выполнения функций по защите гражданских прав. Третейский суд как организация только организует разбирательство дела;
2) в российское законодательство заложена теория смешанной природы третейского суда, т. е. третейское разбирательство содержит договорные и юрисдикционные элементы. К договорным элементам относятся действительность арбитражного соглашения, правоспособность и дееспособность сторон, выбор третейского разбирательства как способа защиты прав. Процедура третейского разбирательства относится к процессуальной области.
Последствия изменения сложившихся подходов
Подход, что отношения третейских судов как организаций со сторонами спора как отношения по оказанию услуг является примером «бездумного копирования» зарубежного опыта, причем в противоречие с указанными правовыми позициями Конституционного Суда РФ. Если первое уже стало традиционным для России, то второе просто недопустимо.
Это повлечет правовые последствия в виде изменения описанных выше подходов. В частности:
1) придется отказаться от конструкции деятельности третейских судов при юридических лицах, поскольку субъектом отношений по оказанию услуг организация, не обладающая статусом юридического лица, быть не может. Тем самым исчезает важная гарантия независимости и беспристрастности третейских судей;
2) изменится правовая природа решения третейского суда. В настоящее время оно рассматривается как юрисдикционный акт (предусматривающий меры, направленные на защиту прав). Если исходить из того, что отношения третейских судов как организаций со сторонами спора являются отношениями по оказанию услуг, то решение третейского суда необходимо квалифицировать как особого рода соглашение, заключенное арбитрами по поручению сторон. Как следствие, для того, чтобы обеспечить его принудительной силой государства, государственным судам необходимо будет проверять его по существу, а вместо применения процессуальных норм возникнут вопросы о «качестве услуг» и о защите прав так называемой «слабой стороны».
В результате это только усилит вмешательство государства в третейское разбирательство (его «огосударствление»), будет способствовать усилению зависимости третейских судов от государства, что противоречит сути третейского разбирательства как института гражданского общества и альтернативной формы защиты прав.
Неправильный вектор реформирования законодательства о третейских судах, заданный Президиумом ВАС РФ, привел к тому, что основной упор делается не на усиление беспристрастности третейских судей и их ответственности за вынесение решений с нарушением закона, а на ограничение создания третейских судов как организаций, что влечет за собой своеобразный «бег по кругу».
В частности, предложение о создании при некоммерческих организациях тут же показало свою несостоятельность.
Во-первых, наибольшая потребность создания третейских судов (арбитражных комиссий) возникает при биржах, для рассмотрения достаточно специфической категории споров. При этом биржи могут быть либо обязательно являются коммерческими организациями (см. соответственно ст.2 Закона РФ от 20.02.1992 N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле», ст.5 Федерального закона от 21.11.2011 N 325-ФЗ «Об организованных торгах»). Как быть с этими третейскими судами, вопрос Проектом закона не решен.
Во-вторых, это ограничение будет означать только то, что коммерческая организация, желающая создать третейский суд, должна будет сначала создать некоммерческую организацию, например учреждение, а затем уже третейский суд при ней. Несколько коммерческих организаций, например основное и дочерние общества, могут создать ассоциацию (союз) и третейский суд при ней. Это запутает потенциальных участников третейского разбирательства, поскольку в названии третейского суда и его локальных актах наименования фактически создавших их организаций никак фигурировать не будут.
В-третьих, учитывая, что по российскому законодательству все некоммерческие организации (кроме ассоциаций и союзов) вправе заниматься предпринимательской и иной приносящей доход деятельностью, в том числе участвовать в хозяйственных обществах (п.2 ст.26 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»), некоммерческая организация может быть таким же акционером (участником) как и коммерческая организация.
Получать прибыль от созданных ими предприятий вправе и торгово-промышленные палаты (п/п «з» п.1 ст.12, п.3 ст.13 Закона РФ от 07.07.1993 N 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»). Кроме того, в торгово-промышленных палатах также есть членство (ст.7 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»). Если продолжать логику Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, то при рассмотрении споров в третейском суде при торгово-промышленной палате ее члены будут в более привилегированном положении, чем другие лица. Не случайно, МКАС при ТПП РФ выведен из предполагаемой сферы действия Проекта закона, за исключением его отдельных положений (ст.1).
В-четвертых, коммерческие организации могут создавать в неограниченном количестве третейские суды для решения конкретных споров (ad hoc) (в контексте Проекта Закона это арбитражи для рассмотрения спора без администрирования), которые, строго говоря, отличаются от постоянно действующих третейских судов только тем, что там третейские судьи (арбитры) всегда выборные. Соответственно любой постоянно действующий третейский суд может негласно оказывать содействие сторонам третейского разбирательства в создании третейских судов для решения конкретных споров (ad hoc). При этом в материалах дела он никак фигурировать не будет.
Согласно ст.41 Проекта закона арбитражным учреждениям запрещается администрировать арбитражные разбирательства, в которых их учредители, участники, а также их контролирующие и контролируемые лица выступают в качестве стороны арбитражного разбирательства, если учредители, участники постоянно действующего арбитражного института, а также их контролирующие и контролируемые лица входят в состав органов постоянно действующего арбитражного учреждения, принимающих какие-либо решения в связи с администрированием спора (за исключением случаев, когда в состав таких органов входят все стороны спора или контролирующие их (контролируемые ими) лица).
Подобный подход сделает практически невозможным создание третейских судов организациями без риска отмены их решений, поскольку все они объективно будут как-то связаны хотя бы с одной из сторон третейского разбирательства (есть учредители третейского суда, их учредители, работники этих организаций, контрагенты, родственники работников и т. д.). Третейское разбирательство превратится в выяснение этих связей.
Вопросы обеспечения беспристрастности и независимости третейских судей должны решаться за счет института отвода третейских судей (ст. ст. 8, 11 и 12 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»). В данном случае важное значение имеют Правила о беспристрастности и независимости третейских судей, утвержденные Приказом Президента Торгово-промышленной палаты РФ № 39 от 27.08.2010 (www.tpprf-mkac.ru/ru/documents), которые носят рекомендательный характер. Данные Правила также рекомендуются к применению к третейским разбирательствам, проводимым на территории Российской Федерации иными третейскими судами (п.3 ст.1). Они являются примером обдуманного и грамотного использования зарубежного опыта с учетом российской практики третейского разбирательства.
Все неравнодушные к данной проблеме могут принять участие в голосовании за продолжение деятельности системы «Электронное правосудие».
закартотеку.рф