Мария Глазкова →  Потребители начинают и проигрывают

Вчера Таганский районный суд Москвы опубликовал решение по иску общества защиты прав потребителей «Общественный контроль» к ОАО «МТС». Спор был о законности платных входящих SMS-сообщений. К сожалению, дело развивалось по довольно типичной для «Общественного контроля» схеме: намерение засудить оппонента сообщается публично задолго до процесса, потом это намерение долго комментируется заявителями для прессы, а потом – суд с треском проигрывается.

Сравнительно честные способы

Очень жаль, потому что проблема «платных SMS» и прочего «развлекательного контента» давно уже, что называется, «назрела». В этой области творится самая настоящая вакханалия, а те уловки, к которым контент-провайдеры прибегают для сравнительно честного отъема денег, большинство абонентов прямо называют «мошенничеством».

Правда, уголовные дела, связанные с «короткими номерами», возбуждаются в единичных случаях. Интереса к иску «Общественного контроля» добавило то, что один из таких случаев произошел примерно за неделю до рассмотрения иска Таганским судом. Давно прошли те времена, когда абонент дайлапного доступа в интернет, пав жертвой хитрого вируса, получал в конце месяца шестизначный счет за связь с какой-нибудь далекой зарубежной страной.

Современные мобильные мошенники клюют, как курочка, по зернышку, списывая за раз суммы, не превышающие двухсот рублей. Сотовые операторы, получая с этого свой процент, смотрят сквозь пальцы на все то, что творится в сфере «контент-услуг». Милиция и прочие правоохранители ловить SMS-мошенников тоже не обучены. Так что абонент, заказавший, к примеру, скачивание с файлообменника файла «на быстрой скорости», часто обнаруживает, что заявленные N рублей стоит только однодневный доступ, а его осчастливили аж на целый месяц, сняв со счета сумму в тридцать N. Ревнивый муж, подписавшись на получение сообщений с телефона жены, вдруг обнаруживает, что принял участие в «игре», а реальную слежку за его половиной ему никто не обещал. И так далее…

Но настоящий беспредел начался тогда, когда был найден способ подписки на платные SMS без ведома самого абонента. В обычном варианте для подписки пользователь должен самостоятельно совершить какие-то действия, подтвердив, что именно он заказал услугу. В новом, прогрессивном варианте, код, необходимый для подписки, встраивается в гиперссылку, которая чаще всего в явном виде пользователю не показывается. По ссылке можно перейти как с телефона, так и с компьютера, результат будет одинаков: абонента «подписывают на услугу».

Для того, чтобы «впарить» пользователю эту ссылку и заставить его зарегистрироваться, чаще всего используются так называемые «виртуальные открытки»: кто угодно может ввести телефонный номер на сайте, в результате чего по этому номеру будет выслана «открытка». Если абонент проследует по ссылке – вот тут-то его и подпишут…

При этом сама подписка бесплатна: деньги за «информационные услуги» снимаются при получении входящих сообщений, которые якобы заказал абонент. По мнению юристов «Общественного контроля», такое входящее сообщение – это «соединение по сети подвижной связи», под которым «Правила оказания услуг подвижной связи» понимают «установление в результате вызова взаимодействия между средствами связи, позволяющее абоненту передавать и (или) принимать голосовую и (или) неголосовую информацию». А раз так, то все они должны быть бесплатными, как и любое такое соединение, «установленное в результате вызова другим абонентом» (об этом говорит статья 54 Закона «О связи»).

Суд, однако, с этим не согласился. По его мнению, плата в данном случае взимается не за саму SMS, а за «обеспечение доступа к услугам контент-провайдера». Кроме того, представители МТС убедили суд в том, что данное положение из закона вообще не распространяется на контент-провайдеров: раз с ними не заключено абонентских договоров, и им не выдано SIM-карт, то «абонентами» они вообще не являются. Поэтому телефонное соединение, которое ими устанавливается, не может считаться «установленным в результате вызова другим абонентом»… Вообще, поднятый «Общественным контролем» вопрос о том, на каком основании сотовый оператор списывает с баланса абонента некие суммы за услуги, оказанные совсем другими лицами, порождает великое множество других вопросов. Какую роль исполняет МТС в данных отношениях? Платежного агента? А почему же тогда об этом не сказано в абонентском договоре? Если дополнительная плата берется за чужие услуги, то почему они указываются в счетах оператора как «услуги связи»?

Прецеденты

Иски к сотовым операторам из-за платных SMS-сообщений предъявлялись и раньше. Всего за месяц до процесса в Таганском суде, в августе, Арбитражный суд Москвы рассмотрел два иска юриста Игоря Лабутичева к МТС и контент-провайдеру «Авант-Мобайл». В первом из исков Лабутичев требовал признать недействительным часть пунктов договора между этими компаниями. По мнению истца, когда МТС взимает с абонентов средства за оказание услуг по доставке SMS на номера «Авант-Мобайл», и выплачивает ему вознаграждение из этих средств, такие операции следует квалифицировать как «дарение», которое запрещено между коммерческими организациями. Но, по мнению суда, Лабутичев имел право обращаться с иском только от своего имени, как акционер МТС, и только в случае, если его права были нарушены оспариваемым договором. Акции компании он приобрел после того, как она заключила договор с «Авант-Мобайл», и этого оказалось достаточным для того, чтобы отказать в иске.

Второй иск Лабутичева был адресован уже одной только МТС, а «Авант-Мобайл» было в нем третьим лицом. Истец требовал вернуть ему деньги, потраченные на платные сообщения, мотивируя это тем, что деньги эти представляют собой «неосновательное обогащение» сотового оператора. В удовлетворении этого иска также было отказано: по мнению суда, Лабутичев не доказал самого факта неосновательного обогащения, а также не опроверг того, что действительно совершал звонки на «короткие номера».

Кроме того, интересен вопрос о рекламе, которая распространяется посредством SMS. Она, хоть и бесплатная, но тоже раздражает, так что неудивительно, что и из-за этого были попытки судиться. Ответчиком по одному из исков стала все та же МТС, и это дело было единственным, которое дошло до Президиума Высшего арбитражного суда.

31 марта прошлого года Президиум своим постановлением провозгласил такую рекламу полностью законной. Само дело касалось предписания местного отделения Федеральной антимонопольной службы с требованием запретить ненадлежащую рекламу, рассылаемую по SMS. По мнению заявителя, в данном случае были нарушены положения закона «О рекламе», разрешающие ее распространение по сетям электросвязи только при условии предварительного согласия получателя такой рекламы.

Изначально управление ФАС действительно признало такую рекламу ненадлежащей. Но не из-за отсутствия согласия абонента, а из-за того, что МТС нарушило вторую часть восемнадцатой статьи Закона, которая запрещает распространять рекламу «с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки)». Дело в том, что рекламные сообщения высылались абоненту вместе с запросами о состоянии его баланса, так что «отсутствие согласия» доказать не получилось. Это и было роковой ошибкой.

МТС начало обжаловать законность действий ФАС в суде. Проиграв первую инстанцию, они подали жалобу на это решение, апелляционный суд отменил его и признал рекламу «надлежащей». По мнению суда, персонифицированная информация, распространение которой «носит адресный характер», не может считаться рекламой, поскольку предназначена конкретному абоненту, а не «неопределенному кругу лиц». При этом признаком «адресного характера» сообщений суд посчитал то, что они "предназначены только для абонентов МТС". По мнению суда, ФАС также не доказала, что аналогичные сообщения направлялись и другим абонентам. Кроме того, не было, по мнению суда, доказано и то, что рассылка осуществлялась в автоматическом режиме.

Юристы МТС клятвенно заверили суд, что это не так: «Согласно доводам Общества выбор абонентских номеров производится соответствующим специалистом, непосредственно определяющим основные критерии, которыми должен обладать абонент, чтобы стать участником информационной рассылки, в частности, возраст, место жительства, характер потребляемых услуг и т.п., а также конкретные абонентские номера. Порядок определения участвующих в рассылке абонентов и их список оформляются внутренними документами МТС.»

Решение апелляционного суда впоследствии было полностью поддержано Президиумом ВАС. За этот юридический подвиг начальник судебно-правового отдела юридического депаратамента МТС Андрей Пьяных даже был награжден премией «Успех. Лучший корпоративный юрист 2009 года», как «реформатор года».

Кстати, здесь хорошо заметно одно из слабых мест «потребительских» исков к телефонистам. Сертифицированная аппаратура, с помощью которой обеспечивается связь, находится в распоряжении потенциального ответчика, который, к тому же, имеет штат специалистов в области связи. Что всему этому может противопоставить абонент – свое честное слово? Или свидетельские показания? И чего они будут стоить по сравнению с честным словом специалиста, подкрепленным показаниями сертифицированной аппаратуры? Вот то-то же… В общем, существующая судебная практика крайне неутешительна для абонентов сотовой связи, а решение Таганского суда просто в лишний раз это подтвердило… Если кто-то еще из потребителей захочет судиться в подобной ситуации, ему придется прежде всего изучить накопленный в таких делах негативный опыт.