Антон Михайлов → Римское и английское право - "близнецы-братья" или качественно различные типы права?
Многие компаративисты указывают на бросающуюся в глаза близость классического римского права именно к практически ориентированной англо-американской прецедентной традиции, построенной на приеме аналогии, а не к нормативно «закрытым» законодательным системам романо-германской правовой семьи, функционирующим практически исключительно на основе дедуктивных заключений.
На «интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права действительно указывали многие историки права XIX столетия, в числе которых Г.С. Мэн, Ф. Поллок, Ф.У. Мэйтланд. В современности данную мысль развивает известный российский компаративист М.Н. Марченко. (См., например: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007. С. 169–182.)
«В процессе своего формирования общее право стало на путь, который в главных закономерностях повторял эволюцию римского права. Последнее тоже возникло из судебного процесса как система исков. Институт же королевских предписаний – ритов – в английской правовой системе явился в определенном отношении повторением института формул, который был неотъемлемой частью римского формулярного процесса».(Томсинов В.А. Римское право в средневековой Англии // Античная древность и средние века. Вып. 22. Проблемы социального развития. Свердловск, 1985. С. 131.) «Юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандектистов XIX века, которые во всеуслышание ссылались на римское наследство». (Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение… С. 282.)
«Интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права выразился в
появлении «корректирующих» первоначальные дополнительных систем — соответственно — преторского права (jus honorarium) и права справедливости (equity),
генетическом приоритете процессуальной формы над юридической материей (исковые формуляры),
высокой степени преемственности, эволюционизма в развитии, а также в
методологии правовых систем (активная индуктивная казуистика, отсутствие теоретических абстракций, законченной систематизации, общая практико-прикладная направленность, ориентация на принцип similibus ad similia).
Вместе с тем на принципиальные различия в мышлении римских и английских юристов не без оснований обращал внимание О. Шпенглер, указывавший, что в западной правовой традиции существует тенденция изначально сводить весь живой правовой материал в навсегда упорядоченный и исчерпывающе обобщающий кодекс, в котором всякий вообще мыслимый в будущем случай будет решен заранее, в то время как в античном правовом мышлении господствует не будущее, а мгновение; запас преторских формул создается в опытном порядке в силу лишь того, что «течение общественной жизни внутри одного периода остается во многом неизменным, так что наиважнейшие правовые ситуации то и дело повторяются». См.: Шпенглер О. Указ. соч. С. 64–65.
Этому представлению вполне соответствует утверждение культурологов о том, что линейная модель истории была внедрена в общественное сознание благодаря Христианству и стала господствующей не без влияния французских и немецких просветителей XVIIIв.
Сходным образом Г.Дж. Берман показывает различия в юридических техниках римского и английского права.
«С одной стороны, римляне не применяли прецеденты для иллюстрации принципов или для того, чтобы проверить их, сделав как бы шаг назад и поглядев, как они были применены. С другой стороны, они сводили свои прецеденты к голым судебным решениям, не рассматривая их во всей полноте, не обсуждая ни двусмысленности, ни пробелы в их фактической стороне, ни альтернативные формулировки соответствующих юридических вопросов». Берман. Г.Дж. Западная традиция права… С. 142.
Показательно и принципиально различное отношение к правовым принципам (максимам) у римских и английских юристов: если первые были убеждены, что абстрактные нормы «опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены» и потому не приветствовали отвлечение норм древнего права от фактов первоначальных дел (см.: там же. С. 141.), то вторые, как об этом ярко свидетельствует право справедливости, воспринимали принципы права в качестве достаточного основания для разрешения дел достаточно широкого спектра, связанного с общественной моралью. Более того, в период господства рационализма даже общее право стали понимать как систему принципов, понимаемых благодаря профессиональному опыту судей и адвокатов.
На «интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права действительно указывали многие историки права XIX столетия, в числе которых Г.С. Мэн, Ф. Поллок, Ф.У. Мэйтланд. В современности данную мысль развивает известный российский компаративист М.Н. Марченко. (См., например: Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007. С. 169–182.)
«В процессе своего формирования общее право стало на путь, который в главных закономерностях повторял эволюцию римского права. Последнее тоже возникло из судебного процесса как система исков. Институт же королевских предписаний – ритов – в английской правовой системе явился в определенном отношении повторением института формул, который был неотъемлемой частью римского формулярного процесса».(Томсинов В.А. Римское право в средневековой Англии // Античная древность и средние века. Вып. 22. Проблемы социального развития. Свердловск, 1985. С. 131.) «Юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандектистов XIX века, которые во всеуслышание ссылались на римское наследство». (Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение… С. 282.)
«Интуитивный параллелизм» в развитии римского и английского права выразился в
появлении «корректирующих» первоначальные дополнительных систем — соответственно — преторского права (jus honorarium) и права справедливости (equity),
генетическом приоритете процессуальной формы над юридической материей (исковые формуляры),
высокой степени преемственности, эволюционизма в развитии, а также в
методологии правовых систем (активная индуктивная казуистика, отсутствие теоретических абстракций, законченной систематизации, общая практико-прикладная направленность, ориентация на принцип similibus ad similia).
Вместе с тем на принципиальные различия в мышлении римских и английских юристов не без оснований обращал внимание О. Шпенглер, указывавший, что в западной правовой традиции существует тенденция изначально сводить весь живой правовой материал в навсегда упорядоченный и исчерпывающе обобщающий кодекс, в котором всякий вообще мыслимый в будущем случай будет решен заранее, в то время как в античном правовом мышлении господствует не будущее, а мгновение; запас преторских формул создается в опытном порядке в силу лишь того, что «течение общественной жизни внутри одного периода остается во многом неизменным, так что наиважнейшие правовые ситуации то и дело повторяются». См.: Шпенглер О. Указ. соч. С. 64–65.
Этому представлению вполне соответствует утверждение культурологов о том, что линейная модель истории была внедрена в общественное сознание благодаря Христианству и стала господствующей не без влияния французских и немецких просветителей XVIIIв.
Сходным образом Г.Дж. Берман показывает различия в юридических техниках римского и английского права.
«С одной стороны, римляне не применяли прецеденты для иллюстрации принципов или для того, чтобы проверить их, сделав как бы шаг назад и поглядев, как они были применены. С другой стороны, они сводили свои прецеденты к голым судебным решениям, не рассматривая их во всей полноте, не обсуждая ни двусмысленности, ни пробелы в их фактической стороне, ни альтернативные формулировки соответствующих юридических вопросов». Берман. Г.Дж. Западная традиция права… С. 142.
Показательно и принципиально различное отношение к правовым принципам (максимам) у римских и английских юристов: если первые были убеждены, что абстрактные нормы «опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены» и потому не приветствовали отвлечение норм древнего права от фактов первоначальных дел (см.: там же. С. 141.), то вторые, как об этом ярко свидетельствует право справедливости, воспринимали принципы права в качестве достаточного основания для разрешения дел достаточно широкого спектра, связанного с общественной моралью. Более того, в период господства рационализма даже общее право стали понимать как систему принципов, понимаемых благодаря профессиональному опыту судей и адвокатов.
«В отношении права Англии этот источник (Римское право) оказался минимально востребованным, и поэтому нельзя говорить о рецепции римского права применительно к системе права Англии».
говорить о влиянии римского права можно только в отношении церковных судов и наследственного права.
Мне все же интересно несколько другое: если «интуитивно» римское и английское право проходят схожие этапы развития, то гипотетически можно предположить, что есть некий универсальный путь генезиса права. Скажем, историческая школа Ф.К. Савиньи видела его через господствующие источники таким: сначала обычай, затем «право юристов» и потом — законодательное право, включая кодексы. Мне такая позиция представляется недостаточно обоснованной.
Хотя есть ученые, которые утверждали, что английское право испытало значительное влияние римского, порой ничуть не меньшее, чем французской или итальянское право высокого средневековья. Можно указать имена П.Г. Виноградова и Г.Дж. Бермана.
Мне все же интересно несколько другое: если «интуитивно» римское и английское право проходят схожие этапы развития, то гипотетически можно предположить, что есть некий универсальный путь генезиса права. Скажем, историческая школа Ф.К. Савиньи видела его через господствующие источники таким: сначала обычай, затем «право юристов» и потом — законодательное право, включая кодексы. Мне такая позиция представляется недостаточно обоснованной.