Антон Михайлов →  Прецедентное право – архаическое прошлое или неизбежное будущее западных правовых систем?

В СССР судебная практика рассматривалась как профессиональное «приложение» к законодательным нормам не только по причине традиционной принадлежности дореволюционной России к романо-германской семье, но и по идеологическому основанию: советы законодательствовали, поскольку имели императивный мандат народа (идет от народного суверенитета Руссо), а судьи назначались, народного мандата не имели и потому не могли заниматься нормотворчеством.

Советы, помимо прочего, обладали общественной репрезентативностью (представительный же орган) и, в отличие от судей, «коллективным разумом», который для коллективистских и этикоцентристских обществ всегда превосходит индивидуальный.

Помимо этого, в марксистско-ленинском правоведении прецедентное право, неоднократно заклейменное К. Марксом, воспринималось как специфика феодальной общественно-экономической формации (см, к примеру: Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд в Англии. М., 1937. С. 11–12; Шаргородский М.Д. Уголовный закон // Шаргородский М.Д. Избранные труды. М., 2004. С. 133–134.).

Схема линейной истории в марксизме-ленинизме утверждала неизбежный прогресс в истории, признать официально судебный прецедент в СССР было немыслимо, поскольку равносильно социальному регрессу, «возвращению» в феодализм, к «Авгиевым конюшням» английского права.

У основоположников марксизма читаем: «Английское право продолжает выражать экономические отношения капиталистического общества на варварски-феодальном наречии, которое столько же соответствует выражаемому им предмету, сколько английская орфография английскому произношению,— пишется Лондон, а произносится Константинополь...» (Маркс К., Энгельс Ф. Изб. произв., Т. 2. М., 1952. С. 98.)

Ф. Энгельс указывал, что закрепление в статутах Парламента прецедентного права в Англии позволило сохранить значительную часть форм старого феодального права, вкладывая в них буржуазное содержание, и даже прямо подсовывать буржуазный смысл под феодальное наименование». (Энгельс Ф. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 211.)

Интересно, что при обращении к праву К. Маркс в подавляющем большинстве случаев обращал свои взоры к английским судьям, с одной стороны, и рабочим — с другой – как ярким представителям антагонистических классов буржуазного общества, и поэтому прецедентное право оценивалось именно с позиции классовой теории общества, его функция виделась в легализации экономической эксплуатации.

Впоследствии уже в СССР В.И. Ленин провозгласил тезис о единой социалистической законности, которая объективно требует единого для всей территории государства законодательства, а прецедентное право, с позиции марксистко-ленинского учения, способствует «размыванию» единой общегосударственной законности.

Наконец, идеократия, для которой характерна интеграция общества вокруг сверх-идеи, жесткая централизация, высокая императивность правового регулирования (все эти черты были свойственны советской правовой системе) в значительно большей степени востребуют именно «законодательное», а не прецедентное право, в котором невозможно гарантировать четкую единообразную, «сакрализованную» словесную определенность нормы, беспрекословное подчинение судей законам и т.д.

Однако если многие читатели-юристы сейчас подумали, что подобные негативные оценки прецедентного права остались в прошлом, то они сильно заблуждаются. Не менее, чем основоположники марксизма, категоричен и Г.В. Мальцев, определяющий прецедент как институт «архаичный», «малоподвижный», «ускользающий от широкого социального контроля» и указывающий: «В судебном контроле, судебном опосредовании действия норм, издаваемых парламентом, и сегодня больше элементов феодализма, чем демократии». (Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 641, 644.)

Явно идеализируя закон и иные принципы права Нового времени, чуть ли не в духе И. Бентама высказывается Г.В. Мальцев: «Самым уязвимым местом судебного прецедента и прецедентного права является, на наш взгляд, то, что человек приходит в суд, не имея четких представлений о том, по каким нормам будет рассматриваться дело… Из длительного опыта канонического и светского права возникли замечательные принципы верховенства Конституции, закона и подзаконности судопроизводства, которые предполагают, что судьба каждого человека, представшего перед судом, зависит от «воли закона», а не «воли судьи». Это одно из величайших достижений цивилизации, до которого модель общего права исторически не поднялась, застыв надолго на том этапе развития, когда «правят люди, а не законы». (Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 638, 643.)

На наш взгляд, данная позиция основывается на явной недооценке связывающей силы прецедента и нежелании видеть, что любая система отправления правосудия располагается между «правлением правил» и «правлением людей» – в силу принципиальной невозможности всецело формализовать позитивное право, выразить его всеобщую обязательность в нормах законодательства, необходимых и достаточных для механического «применения» по правилам логического силлогизма.

Т.Г. Морщакова сходным с Г.В. Мальцевым образом убеждена, что «прецедент как источник права был характерен для неразвитых правовых систем, фактически заменяя отсутствующий закон и постепенно складываясь в систему общеобязательных правил… для стран общего права актуальна во многих случаях замена прецедента законом». (Морщакова Т.Г. Верховенство права и конституционные основы единообразия судебного правоприменения // Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике. М., 2009. С. 331.)

На наш взгляд, если учитывать конструктивное практическое значение прецедентного права, то нельзя согласиться с тем, что прецедентные системы являются лишь «пережитком феодализма». Известный шведский историк права Э. Аннерс указывает, что сама возможность достижения эффективных результатов при помощи различных типов юридической техники позволяет говорить о том, что англо-саксонское право достигло достаточно высокого уровня юридической техники. (См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 383.)

В то же время следует отметить, что юридическая техника прецедентной традиции, действительно, берет свои истоки в Средневековье. Вся техника работы средневековых юристов, независимо от национальной принадлежности, по мнению Г.Дж. Бермана, сводилась к индуктивному выведению правил и понятий из отдельных решений. (См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 538.)

Если взглянуть на данный вопрос несколько шире, то можно отметить, что понимаемые в широком смысле слова прецедентные свойства права, как показывает формирование преторского права в Древнем Риме, принцип подобия в средневековой Англии, сформулированный Г. Брактоном еще в XIIIв., на заре развития традиции common law, опыт de facto признания судебной практики источником права в национальных правопорядках континентальной Европы, «правоположения судебной практики» в советском правоведении и «правовые позиции» Конституционного суда России на современном этапе, носят непреходящий характер для практикующих юристов не только общего, но и романо-германского права. На наш взгляд, они выражают естественную общечеловеческую склонность разрешать вопросы настоящего при помощи образцов прошлого (принцип действия любого обычая), с которой, в конечном счете, связывается традиционная легитимность (прецедент воспроизводит социальную и корпоративную традицию), процессуальная справедливость (беспристрастность), нормативность, последовательность и преемственность судебной деятельности.

«Общеизвестно, что последовательность и единообразие находятся в числе наиболее желательных качеств судопроизводства, проявления которых вправе ожидать от судей граждане и общество в целом. Поэтому едва ли будет преувеличением сказать, что определенная степень «прецедентности» свойственна судебной деятельности независимо от формального статуса судебных решений в данной правовой системе», – справедливо утверждает А.Н. Верещагин. (Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 160.)

М.Н. Марченко указывает, что «в большинстве стран романо-германского права прецедент как источник права формально не признается, но фактически используется. Это относится не только к большинству стран Западной Европы, но и к правовым системам стран Азии, Африки и Латинской Америки…». (Марченко М.Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. №6.)

Даже в советском правоведении с его идеологической убежденностью во всенепременное нарушение принципа законности во всех прецедентно-правовых системах, марксистской оценкой прецедентного права как аутентичной формы феодальной общественно-экономической формации (с недостаточной степенью всеобщности нормативного массива ), исследователи отмечали, что, несмотря на значительное увеличение количества статутов и актов делегированного законодательства в XX столетии, прецедентная система продолжает действовать, поскольку прецедент является эффективным инструментом толкования законодательства, конкретизации нормативных актов и регулирования деталей.

Так, С.С. Алексеев еще в начале 80-х гг. XX века писал: «Будучи архаичным источником права, прецеденты в то же время находятся в постоянном развитии и представляют собой продукт приспособления права к изменениям в социальной жизни капиталистического общества». Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 440.

Уже в постсоветское время С.С. Алексеев отмечал, что к позитивным технико-юридическим чертам регулятивных механизмов системы общего права относятся «такие свойства юридического регулирования, как индивидуализированная определенность применительно к конкретному делу и «конкретизированная» нормативность, характеризующиеся достаточно высоким уровнем». (Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 68.)