Пользователь Ilya Chernobay →  Коварный товарный

Давно ни для кого не секрет, что действующий закон о закупках для госнужд – это не только грандиозное поле для развития внутренней экономики, но и грандиозный стимул для тренировки изворотливого вороватого ума чиновников, которые должны им руководствоваться.
Чтобы представить до какой степени изощренности можно развить ум и как, в конечном итоге, устроен весь «механизм отбора» нужного поставщика в закупках достаточно внимательно изучить практику применения норм законодательства о размещении заказов, касающуюся товарных знаков.
Широко известно (во всяком случае, широко декларируется), что одной из целей законодательства о размещении заказов является обеспечение конкуренции на рынке государственных закупок. В перечень приоритетов также включается обеспечение эффективности расходования бюджетных средств при наилучшем качестве удовлетворения государственной нужды. Одним из универсальных инструментов для обеспечения правовых стимулов достижения указанных целей является институт товарных знаков…
Так, с целью обеспечения максимальных стимулов для развития конкуренции на рынке государственных закупок, законодатель под страхом административной ответственности, установил запрет на указание в документации о торгах каких – либо индивидуализирующих признаков товаров и их производителей, в том числе товарных знаков, без указания слов «или эквивалент», означающих наличие права поставщика делать предложения поставки и использования товара, эквивалентного требуемому организатором торгов.
Эта позиция законодателя объяснима, ведь вполне естественное и даже общественно полезное стремление государственных заказчиков к приобретению лучшего без подобного ограничения сводилось бы к покупке товаров лучших мировых брендов и, вероятнее всего, не отечественных.
Запрет на указание в документации об аукционе товарных знаков, как многие другие запреты в законодательстве, не является безусловным, и здесь возникает почва для всяческих морально-интеллектуальных дуальностей.
Так, если заказчик хочет приобрести за казенных счет, например, автомобиль, то он может указать желанный «Мерседес Бенц S -500», но будет обязан рассмотреть все эквивалентные по техническим характеристикам (длина, клиренс, объем двигателя и т.д. ) предложения.
Разумеется, что с учетом особенностей определения победителя в аукционе на понижение (редукционе) лучшим предложением в такой закупке должен стать самый дешевый авто с удовлетворяющими техническое задание характеристиками, наример, Хендай Соната производства г. Таганрога.
К слову, как в соответствии с таким порядком заказчикам удается безнаказанно закупать «Мерсы» остается загадкой…
Но это еще полбеды.
А что если государственный заказчик решает найти подрядчика на объемные но не сложные работы и вы, как подрядчик, в целях оптимизации затрат решаете предложить использовать строительные материалы, на которые товарный знак не зарегистрирован?
А что если государственный заказчик, закупая строительные работы, где все товары, используемые для выполнения работ это арматура, щебень, песок и швеллер, воспользовавшись правом, предусмотренным законом, требует в предложении указывать товарные знаки этих строительных материалов (вероятно, для того, чтобы гарантировать качество будущих работ…)?
Такое может случиться также, например, с выключателем, клеем, краской. Да, эти товары имеют наименование, марку, модель, наименование производителя и даже сертификат качества, но у них вполне может не быть товарного знака!
Обратимся к сугубо юридической стороне вопроса.
Вот организатор публичных торгов указывает, например, слово «клей» и его характеристики – тогда участник торгов может указать слово «клей» и его характеристики, которые должны совпадать. Или, если организатор торгов указывает слова «клей «момент» тогда он также обязан указать слова «или эквивалент» — а участник торгов указывает тоже самое, либо клей с другими, но опять же соответствующими характеристикам клея «момент» характеристиками. Участник, делая эквивалентные предложения, может указать клей, который имеет другой товарный знак.
По своему гражданско-правовому смыслу этот правовой механизм со стороны организатора торгов есть ничто иное как «оферта» согласно статье 435 ГК РФ, когда товарный знак организатором торгов не указывается и, соответственно, «приглашение делать оферты», когда товарный знак указывается со словами «или эквивалент» согласно статье 437 (части первой) ГК РФ. Со стороны участника торгов это будет «акцептом» согласно статье 438 ГК РФ, когда участник соглашается на оферту организатора торгов либо «новой офертой» со стороны участника торгов согласно статье 438 ГК РФ, когда участник торгов в ответ на приглашение делать оферты» эквивалента делает предложение товара, соответствующего параметрам эквивалентности.
Одной из редакций закона о размещении заказов внесены изменения в статью 41.8, которые регулируют вопрос указания (и не указания) товарного знака, когда торги проводятся в форме открытого аукциона в электронный форме. В ней законодатель перенес этот механизм в условия электронных торгов и закрепил принцип декларирования согласия (акцепта) участником размещения заказа требований (оферты) сформированной в документации об аукционе организатором торгов.
Одновременно, одной из поправок законодатель словами «при наличии» уточнил, что обязанность указывать в заявке товарный знак распространяется только на случаи, когда тот или иной товар имеет зарегистрированный товарный знак.
В соответствии с этим участник размещения заказа должен выразить и задекларировать в первой части своей заявки согласие (то есть акцептовать) использование того товара, который был указан организатором торгов в части не имеющих товарного знака товаров, а в части, где организатором торгов указан товарный знак – участнику размещения заказа достаточно указать наименование и показатели предлагаемого товара, но без указания товарного знака, поскольку на предполагаемый к использованию подрядчиком товар он просто отсутствует.
При этом ни закон, ни документация об аукционе, как правило, не требуют от участника размещения заказа обосновывать факт отсутствия товарных знаков товаров, предлагаемых к использованию. Это и не имело бы смысла и не осуществимо на практике при таком огромном количестве и разнообразии товаров.
А поскольку несоответствие заявки требованиям документации является основанием для отклонения такой заявки от участия в самом аукционе, то несложно догадаться, сколько из 6 заявок в таком случае обычно отклоняет заказчик. Правильно – 5. Потому, что наличие только одного участника аукциона делает (по закону) такой аукцион простой формальностью и ОБЯЗЫВАЕТ заключить контракт с таким «единственным» по начальной (то есть наивысшей) цене. Что происходит дальше, большинство узнает из содержания лозунгов на Болотной.
А насколько критически важным и правомерным был такой подход к обеспечению качества материалов (разумеется, только на бумаге, а то и вовсе только на электронной-торговой площадке) для выполнения строительных работ обычной сложности с учетом «раздутости» сметы не меньше, чем в 10 раз, в одном из таких многочисленных случаев, решит справедливый арбитражный суд города Москвы 10 апреля…