Антон Михайлов →  Обычай немецкой исторической школы права: критические замечания

Применительно к обычному праву представителями исторической школы утверждается, что основой добровольного действия обычаев является «убеждение в справедливости», что абсолютно неверно, к примеру, в отношении обычая рабства в античности или действовавшего вплоть до XXв. обычая войны в международном публичном праве: «традиционное господство» норм обычного права формируется бессознательно, путем автоматического повторения стереотипных образцов поведения и носит, как правило, иррациональный, стихийный, конформный характер (поэтому некоторые обычаи воспринимаются адресатами легитимными и вместе с тем могут ими же оцениваться как несправедливые ), «убеждение же в справедливости» изначально предполагает критическую ценностную легитимацию, предварительную сознательную оценку обычая, которая – в силу особенностей механизма индивидуальной и групповой интериоризации обычаев – является скорее редким исключением, нежели правилом и производится в отношении обычаев крайне редко.

Уже Г.В.Ф. Гегель в «Философии права», критикуя воззрения Г. Гуго, утверждал, что позитивность укоренена в обстоятельствах и имеет только преходящую историческую ценность, которую необходимо отличать от философского воззрения на историю. Сходным образом молодой К. Маркс в «Философском манифесте исторической школы права», обращаясь к позитивистскому учению Г. Гуго, писал: «Если позитивное должно иметь силу, потому что оно позитивно, то я должен доказать, что позитивное имеет силу вовсе не потому, что оно разумно… Если бы разум служил мерилом для позитивного, тогда позитивное не служило бы мерилом для разума… Аргументация Гуго, как и его принцип, позитивна, т.е. некритична. Она не знает никаких различий. Все, что существует, признается ей в качестве авторитета».

Аналогичным образом, В.И. Сергеевич приходит к выводу, что Ф.К. Савиньи под законом внутренней необходимости понимает «каждый совершившийся исторический факт, под влиянием каких бы условий он ни возник: всякое положительное право необходимо, ибо оно есть необходимое следствие своих исторических причин. /…/ Что дано историей, то хорошо и необходимо». Современный немецкий исследователь И. Риккерт утверждает, что концепт «духа народа» используется для легитимации существующего позитивного права как ценного.

Некритичный позитивизм учения «истористов» объясняется тем, что внешне выраженные действия в сфере права, к примеру, практическое осуществление обычая, изначально и аксиоматично трактуются ими как форма выражения народного убеждения, которое априори истинно. Именно поэтому «истористы» акцентируют внутреннюю, духовную сторону обычая – народное убеждение, «что же касается применения обычая на практике, его внешнего осуществления, то этот процесс служил для них лишь внешним средством познания того, какие убеждения созданы народным духом». Разумеется, такое воззрение на обычай существенно преувеличивает значимость, безусловно определяет первичность его духовной составляющей.

Вместе с тем образование любого обычая представляет собой органичное соединение внутреннего убеждения его носителей и внешне выраженного поведения. Причем практическое осуществление обычая является его конституирующей формой, по которой единственно и возможно определить его юридическую природу и содержание. Более того, с позиции позитивной науки можно утверждать, что многие обычаи формируются исключительно на практике, и сообразно указаниям опыта постепенно складывается их содержание, а народное убеждение в целесообразности обычая может образоваться гораздо позже или же вообще не возникнуть.

Помимо этого, историцистами полностью игнорируется типичное для обыденного сознания подражание (нравы, бытовые обыкновения), сугубо практическая полезность (торговые обычаи), основанный на общих практиках корпоративный дух, солидарность (судейские, парламентские обычаи), интернациональная религиозная вера (конфессиональные обычаи), эффективность и разумность (обычаи делового оборота) как фактические основы добровольного, постоянного и длительного действия многих правовых (по структуре и содержанию) обычаев (customs) и неправовых обыкновений (uses), не принимается в расчет то, что целый ряд обычаев (обыкновений) носит не строго национальный, а сугубо локальный или, наоборот, межнациональный, международный характер, что обычаи, при определенных социокультурных условиях, легко переходят национальные границы (сравнительно с нормами международных договоров), распространяют свое действие не только по национальному, но и по абсолютно независящим от национального фактора территориальному (перенимание обычаев близ живущими народностями), профессиональному (торговые обычаи) или религиозному (конфессиональные обычаи) принципу, могут формироваться, качественно изменяться или вообще прекращать свое действие под влиянием целенаправленно и адекватно осуществляемого воздействия официального законодателя в государстве.

Возведя обычай на пьедестал правовой действительности, историческая школа игнорирует роль социальных конфликтов в формировании права (на что будет направлен огонь ее критики Р. фон Иерингом ), неадекватно представляет правотворческую и правоприменительную деятельность исключительно как санкционирование и применение существующих обычаев (на что, пусть и в гипертрофированной форме, укажут и представители школы «свободного права», и американские «реалисты»), хотя практически всегда и правотворчество, и правоприменение представляют собой творческий, сознательный процесс формирования должного стандарта в отсутствие или в изменение сущего – почему они и являются стадиями правового регулирования.

Органическое становление права, согласно Р. Йерингу, приводит к существенной недооценке «творческих способностей человека, той роли, которую играет свобода выбора, рефлексия и целеполагание в истории». Р. Йеринг был убежден, что строгое следование представлению «истористов» о правогенезе фактически парализует работу юристов. Один из ведущих представителей американской социологической юриспруденции Р. Паунд подверг критике позицию исторической школы, «которая правила в наших школах права в последней четверти XIX века и учила нас думать, что рост должен неизбежно следовать курсу, который можно обнаружить в Годовых книгах (Ежегодниках (Year Books) – А.М.)».

«В позитивном праве часть «созданного сознательно» занимает значительное место. Право не следует воспринимать как продукт социального детерминизма, оно строится всегда с учетом больших или меньших пределов свободы выбора: человеческая воля играет основную роль в процессе фиксации конкретного содержания юридических правил, которое, в зависимости от случая, является фактом деятельности органов государственной власти или плодом коллективного творчества социальной группы», — утверждает современный французский исследователь Ж.-Л. Бержель.

Аналогично Д. Ллойд отмечает: «…содержательная и техническая сложность современного права означает, что суды и судьи должны взять на себя творческую роль в процессе правообразования. Эта роль отнюдь не является пассивным инструментом народного правосознания». С.П. Синха справедливо указывает, что вынесение судебного решения не является нетворческим, механическим процессом, что интерпретация является творческой деятельностью и в значительной степени испытывает влияние тех ценностных установок, которыми руководствуется сам судья».

Известный немецкий ученый Э. Рабель указывал, что «учение Савиньи преувеличило верно признанную связь права с жизнью народа в том, что самобытный народный дух подчиняет своему влиянию развитие».

Сходной точки зрения придерживается и В.А. Муравский: «Историческая школа права рассматривала в качестве субъекта правотворчества народ в целом, то есть как «исторического индивидуума», что выражало, скорее, правопонимание феодального общества, чем идеи XIXв., в котором в реальном праве на первый план выдвинулась личность».

«Моменту сознательного законодательного творчества придавалось слишком мало значения, на первый план чрезмерно выдвигалось обычное творчество народных масс, которое по характеру своему ближе подходит к теории раскрытия народного духа. /…/ обычай играет сравнительно большую роль лишь в примитивном праве, да и в нем не вполне отсутствует момент совершенно сознательного творчества», — отмечал в отношении правопонимания исторической школы В.М. Хвостов.

Более того, чрезвычайно наивно было бы полагать, что фундаментальный юридический памятник для романо-германской традиции права – Дигесты Юстиниана, являвшийся первейшим и важнейшим объектом изучения представителей исторической школы и их последователей, представлял собой лишь систематизированный сборник древнеримских архаических обычаев, что он появился бы «сам собой» в процессе мирного органического развития права римского народа без каких-либо сознательных усилий со стороны авторитетных юристов и государства в законотворческом процессе. Напротив, представляется вполне оправданным утверждение, что Дигесты Юстиниана — в гораздо большей мере плод законодательной деятельности государства и целенаправленных действий ведущих представителей правовой доктрины, нежели результат стихийного и мирного «вызревания» обычного римского права.

Поэтому вполне справедливо в литературе отмечается, что «большой вклад в развитие права внесли великие толкователи права, наложившие на него отпечаток своего гения. Это отнюдь не просто механическое установление обычаев общества или выявление Volksgeist».

«Основную посылку о первичности обычая по отношению к закону (воле государства) ставит историков-юристов в затруднение сама история. Она показывает, что государство тоже имеет отношение к законотворческому процессу даже в сфере гражданско-правовых отношений, например Дигесты Юстиниана». «Мы не можем согласиться, – пишут Л.В. Бойцова и В.В. Бойцова, – с крайней точкой зрения сторонников консервативного национализма и самобытности национального развития, согласно которой формально-юридические источники и юрисдикционные структуры – в основном результаты фундаментальных особенностей менталитета народа».

Если национальное правосознание действительно однородно во всякий момент его самопроизвольного органического развития, то каким образом в истории стали бы возможны многочисленные насильственные перевороты, разрушавшие самые основы существующего правового порядка нации? «Если бы развитие права совершалось само собою, без всякого участия свободной деятельности человека, то невозможно было бы насильственное преобразование существующего права, французская революция не могла бы разрушить старого порядка и построить республики, а Наполеон не мог бы на развалинах республики создать империю». В явное противоречие с исторической действительностью входит и утверждение представителей исторической школы о том, что подлинное позитивное право, законодательство государства, возможно лишь как развитие обычного права нации, как выражение ее «общего правосознания», «духа народа».
Вероятно, единственной сферой общественных отношений, в регулировании которой писаное договорное право по своему содержанию во многом фиксирует и развивает обычно-правовые нормы, является международное публичное право. Однако данное наблюдение нельзя рассматривать в качестве аргумента в пользу воззрений исторической школы уже хотя бы потому, что логическое развитие их постулатов о праве как продукте национального духа приводит к принципиальной невозможности существования международного права.

Помимо этого, совершенно прав С.П. Синха, когда указывает, что «существуют важные аспекты права, которые ни в коей мере не являются выражением привычек и обычаев какого-либо народа. Самый простой пример такого типа закона – это налогообложение. Другие примеры включают законы о социальном обеспечении или социальном страховании, законы о компенсации рабочим и т.д.».

Даже для начала XIXв., не говоря уже о современном постиндустриальном обществе начала XXIв., было абсолютно справедливо утверждение, что законодательство, содержание которого сводится к фиксации познанного научной доктриной обычного права, — весьма редкое исключение (едва ли здесь возможно привести множество исторических примеров: даже к истории римского права оно применимо лишь в ограниченной мере), а отнюдь не правило в истории государственно-правовых систем; напротив, «есть десятки исторических примеров из жизни почти всех народов, когда положительное право вместе с соответствующей формой государственного устройства шло вразрез с обычаями народа, с его религией, культурой, когда между ними была пропасть, которая сужалась лишь в процессе долгой и мучительной социальной борьбы, так и не достигая никогда полного слияния вследствие невозможности такового».

Справедливой не только в отношении российского, этикоцентристского общественного сознания, но и в отношении обыденного сознания населения западноевропейских государств представляется констатация Ю.В. Тихонравова: «Большинство людей живет не столько в соответствии с положительными законами, сколько с установившимися в обществе обычаями, нравами, привычками. Именно они составляют сущее, а не законы». Поэтому вполне справедлива позиция Э.А. Позднякова, который пишет: «В рассуждениях Савиньи (о том, что «право растет вместе с народом» – А.М.) мы обнаруживаем совершенно явное смешение и, более того, отождествление положительного права с обычаем, сведение первого ко второму…».

На наш взгляд, для любого современного общества характерно качественное различие между официально установленным позитивным правом, законом, и «живым правом» общества, отдельных социальных групп, выраженным, прежде всего, в форме обычая. Данное наблюдение, на наш взгляд, вполне объяснимо – ведь правовой обычай отражает сущее, становящееся в процессе типизации и интернализации должным в праве, в то время как закон выражает должное, становящееся в процессе реализации сущим: обычай и закон как относительно самостоятельные источники права формируются и обретают главенствующее значение в разных историко-культурных контекстах, выполняют различные функции в правовой системе общества и потому принципиально не могут заменять собой друг друга (в то время как историческая школа отрицает содержательную и функциональную самостоятельность закона как источника права и готова признать его лишь в качестве научно обработанного и систематизированного сборника обычаев).

«Народное право» и писаное официальное позитивное право обладают качественными, принципиальными различиями: первое складывается стихийно, импульсивно, второе создается сознательно, целенаправленно; первое совершенно не отдифференцированно от иных социальных норм-регуляторов и действует в общественных практиках в органичном единстве с ними (наиболее ярким примером являются первобытные мононормы), второе – за счет текстуальной формы и институализации – стремится стать абсолютно самодостаточной системой, полностью отдифференцированной от каких-либо иных социальных норм; по своему содержанию первое носит неволеустановленный и во многом иррациональный характер, второе имеет конкретных «творцов» и стремится к рациональности (системности, всеобщности, процедурности, аргументированности) нормативного массива; первое постоянно видоизменяется и никогда не может быть выражено в виде законченной системы правил поведения, в то время как второе представляет собой относительно закрытую нормативную, формально определенную систему; первое способно лишь отражать существующие нормоотношения, закреплять социальное status quo, в то время как второе призвано проектировать социальную реальность в соответствии с поставленными целями, способно добиваться кардинальной трансформации социального сущего; первое социально по своей природе и преимущественно связано с координационными, горизонтальными отношениями, второе имеет публично-властную природу и устанавливается через вертикальные властеотношения.

Как образно заметил К.А. Кузнецов, «на одной стороне: право как продукт незримых органических сил, тайники народной души, как поле, где они себя развертывают, на другой: стройная система понятий, прозрачных и острых в их очертаниях, как кристаллы».

Даже если профессиональная деятельность доктринального сообщества юристов будет всецело направлена на «формализацию» содержания якобы объективно данного, однородного «народного права» уже достаточно быстро и естественным образом сформируется «разрыв» между представлениями национального правосознания, символическими действиями обычного права и конструкциями «права юристов» – хотя бы потому, что принципиально разнятся формы выражения народного и доктринального права.

Попытка «истористов» сформировать посредством профессиональной деятельности юридического сообщества – пусть и в долгосрочной перспективе – некий образцовый кодекс, совпадающий по своему содержанию с действующим «социальным правом» нации, всецело выражающий народное правосознание на профессиональном доктринальном языке юристов, изначально обречена на провал. Даже в ранних государствах, социальная реальность в которых обладала значительно меньшей степенью дифференциации, первые сборники обычаев не только санкционировали и фиксировали интериоризированные в общественном правосознании нормы-обычаи, но и содержали нормы-новеллы, сознательно создаваемые публичной властью не на основе существующих в обществе отношений, а исключительно исходя из ее представлений о политически и экономически выгодном устройстве общества, которые, как правило, не имели какой-либо опоры в действующих социальных практиках.

Более того, правовые обычаи, официально фиксируемые должностными лицами в сборниках, никогда не переносились ими «вслепую» на бумагу, а являлись результатом целенаправленного отбора публичной властью тех правил поведения, которые соответствовали или, по крайней мере, не противоречили ее политическим целям, экономическим интересам и религиозно-нравственным установкам и ценностям, на что специально указывал в своей концепции правогенеза Н.С. Тимашев.

Вполне обоснованно, с позиции марксистской концептуализации правогенеза, И.Н. Грязин отмечает, что социальная стратификация и возникновение государства «правратило «предправо» в право в прямом смысле этого слова, но не слило его с законодательством», что «наряду с «сильным правом» господствующего класса, налагаемого на все общество, существовало право и вне законодательства».

Поэтому ситуация, при которой законодательство без каких-либо исключений и искажений отражает существующее в обществе право, всецело выражает правосознание нации, гипотетически возможна лишь в весьма слабо стратифицированных традиционных обществах ранних цивилизаций, в которых единственно и существует духовное единство общества (дух нации) и которые, в силу этого, как раз и не нуждаются в писаном законодательстве.

Ведь если, опять же гипотетически, принять за истинное базовое утверждение «истористов», что народ действительно составляет единое духовное целое (Volksgeist), что общественное сознание действительно однородно в ценностно-нормативном отношении, а правовая жизнь цельна и непротиворечива, то в принципе отпадает какая-либо практическая необходимость в законах, в письменной фиксации обычаев: нация полностью знает мирно и незримо произрастающее из ее духа обычное право, соблюдает его добровольно; в чем же тогда заключается смысл его научного анализа, понятийно-категориальной «отшлифовки», предметно-дедуктивной систематизации и кодификации, венчающей «заранее заданный», детерминированный первичными началами «народного духа» правогенез (Г.Ф. Пухта)? Какая общественная потребность вызовет к жизни университетскую, дедуктивно выстроенную юридическую доктрину, приведет в действие законотворческий процесс государства?

Помимо этого, логически отталкиваясь от того базового постулата исторической школы, что первичным источником подлинного права может являться лишь «народный дух», может быть поставлен еще более кардинальный вопрос: «Если право вытекает само собой, естественно, из свойств народного духа, то разве необходимо для его существования, чтобы оно выразилось в положительных формах обычая, судебной практики или законодательства? Отчего не может существовать (необъективированное – А.М.) право, не выразившееся вовсе ни в одной из этих внешних форм, непосредственно в том виде, как оно вытекает из свойств народного духа?». Как можно видеть, при таком подходе уже ставится под сомнение не только аутентичность закона, но и подлинность самого обычного права как непосредственного продукта «народного духа», и мы вновь, вслед за германистом К.-Г.-К. Безелером, хотя и на другой идеологической «константе» народного духа, но неизбежно возвращаемся к многовековому онтологическому дуализму права юснатуралистов: положительное, институционализированное в социальных практиках и объективированное в источниках, но ненастоящее, «искусственное» право vs. необъективированное в социальных отношениях и формально-юридических источниках подлинное, естественное право.
Если «правильный» закон – есть лишь «зрелый плод» с ветви древа нации, если закон всего лишь в систематизированном виде выражает традиционное право народа, то неизбежно встает вопрос не только о практической необходимости закона как самостоятельного источника права (в чем смысл дублировать нормы обычаев в законах?), но и о регулятивной силе такого «закона», о его способности изменять зачастую противоречивое и не всегда ценностно правильное сущее, т.е. регулировать правовую действительность.

«Если нормы выводятся из общественных отношений, следуют за ними, если не нормы упорядочивают отношения, а, наоборот, отношения упорядочивают нормы, то в чем смысл и как можно оправдать существование права как регулятивной системы?», – вполне резонно спрашивает Г.В. Мальцев.

На наш взгляд, верно – в русле неокантианства – глава школы «возрожденного естественного права» в дореволюционной России П.И. Новгородцев утверждал: «Для того чтобы определить регулятивные начала права… требуется переход к этике, к учению о должном». Ведь вполне очевидно, что без возвышения над противоречивым социальным сущим, подлинный «закон» историцистов превращается не более чем в послушное «зеркало» общественной жизни, тем самым он начисто лишается регулятивного элемента должного и по определению не в состоянии не только способствовать развитию общества, но и хоть на йоту изменить социальную действительность; закон становится не только ненужным излишеством, парламентским обоснованием собственной значимости, но и абсолютно бессильным в регулятивном плане.

Вместе с тем навряд ли найдется вменяемый человек, который всерьез воспринимает право в качестве беспрекословного «стенографиста» общественных отношений, не способного в них что-либо изменить, поскольку в таком случае право в принципе не может быть названо социальной нормой, постулирующей стандарт должного поведения. Более того, если, вслед за Э. Дюркгеймом и современной девиантологией, признать, что девиантное поведение и, в особенности, преступность являются непременными и в этом смысле «нормальными» (норма – как типичное, распространенное явление, безотносительно его/ее оценок) феноменами социальной жизни, то становится ясно, до какой степени внутренней противоречивости и практической бессмысленности может дойти такое «отражающее» крайне противоречивый социум «право».
Неадекватность социальной реальности правопонимания исторической школы видится нам еще и в том, что, утверждая дух народа первичным источником наличного правопорядка, представители исторической школы совершенно не принимали в расчет то, что практически во всех исторических эпохах большая часть населения в течение целой жизни лишена многих преимуществ этого правопорядка, из чего следует, что самому общенародному правосознанию, якобы самопроизвольно и мирно вырастающему из духа всей нации как органического целого (впоследствии этот тезис подвергнет уничтожающей критике Р. фон Иеринг ), свойственно превращать большую часть этой же самой нации в неимущих и бесправных людей. Еще во введении к «Философии права» (1820г.) Г.В.Ф. Гегель подверг критике «рассудочный» метод Г. Гуго, назвав его «бессмертным обманом», когда «в пользу дурного дела (неразумных обстоятельств – А.М.) приводят веское основание (историю – А.М.), полагая, будто оно этим оправдано».

«Квиетизм» исторической школы предал анафеме с позиции социальной справедливости уже молодой Маркс. По мнению мыслителя, историческая школа «подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего,… объявляет мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый, унаследованный, исторический кнут…эта историческая школа права изобрела бы поэтому немецкую историю, если бы сама не была изобретением немецкой истории. …она при каждом фунте мяса, вырезываемом из сердца народа, клянётся своим векселем, своим историческим векселем, своим христианско-германским векселем».

А. Менгер указывал на то, что если историческая школа говорит об обычном праве как о продукте духа целого немецкого народа, то в действительности 9/10 этого народа, его неимущая часть, не принимает никакого участия в этом творчестве.

Е.Б. Пашуканис писал: «Вряд ли кто-нибудь решится утверждать, что правовое положение, например, илотов в Спарте было результатом их (илотов) «всеобщего убеждения, возымевшего обязательную силу». С марксистской критикой в принципе были солидарны и известные историки юриспруденции, не разделявшие учение исторического материализма. Так, французский ученый

А. Мишель указывал: «Исторический метод при всей своей ценности способствовал… созданию очень опасного исторического суеверия. Оно состоит не только в осуждении всякого вмешательства разума в человеческие дела, но и в оправдании множества злоупотреблений просто потому, что они существуют, что они давнего происхождения, что мы знаем их генезис и первопричины».

Современные исследователи, пытающиеся представить аксиоматичной либеральную политико-правовую идеологию, также соглашаются с данным критическим замечанием. С.Н. Егоров пишет: «Аргументы Руссо близки и понятны каждому нормальному человеку. «Человек рождается свободным; между тем, мы видим его повсюду в оковах». «Значит, так надо», – отвечает историческая школа. Трудно ожидать от закованного человека, чтобы он с этим согласился!».

Данное критическое замечание абсолютно правомерно и в отношении излюбленного объекта исследований исторической школы – римского права. Поскольку для Г.Ф. Пухты «право – есть общая воля всех членов общества», постольку историк философии права А. Гейер ставит перед концепциями положительного права как выражения «общей воли» следующий вопрос: «Каким же образом примирить положение, что «всеобщая воля есть право», с возможностью, чтобы эта всеобщая воля отрицала «право личности», когда она (как это прямо является в римском праве) лишает целый класс людей (рабов) права личности?».

На фиктивность таких концепций прямо указал П.А. Сорокин: «…сказать, что закон, присуждающий преступников к виселице, есть выражение общей воли, в том числе и воли преступников, — это абсурд». Даже если признать адекватными излюбленные органические аналогии «истористов», тем не менее, невозможно утверждать, что права и интересы части социального организма, выполняющей определенную, необходимую для всего организма, функцию, не должны находить и малейшего выражения в действующем положительном праве. Легитимация действующего права через «народный дух» изначально предполагает, что в нем находят свое выражение потребности и интересы различных социальных слоев, и даже предполагаемая иерархичность общества, вытекающая из восприятия его как организма, не в состоянии подорвать этот основополагающий принцип. Отрицать правосубъектность тех или иных социальных групп, определять часть народа лишь в качестве объекта правового воздействия – значит отрицать ее принадлежность к «духу народа».

Уже социологическая мысль второй половины XIXв. (Е. Эрлих, Р. Йеринг, С.А. Муромцев, М.М. Ковалевский, и др.) определенно указала, что нормативы «свободного права», складывающегося стихийно, наподобие обычаев, одинаковы не в масштабах всей нации – как некоего аксиоматично постулируемого целостного образования («народный дух» истористов), а в рамках разнообразных социальных групп, коллективов, образований, формируемых и интегрируемых общими практиками и ценностями.

Совершенно справедливо критическое указание И.А. Покровского на то, что немецкая историческая школа права «предполагала народ как нечто единое и психологически цельное. Между тем даже та история, к изучению которой так настоятельно призывала историческая школа, свидетельствовала о том, что право рождается часто из столкновения различных социальных противоположностей внутри народа, что народ слагается из разнообразных более мелких групп — национальных, сословных, профессиональных и т.д., — правосознание которых сплошь и рядом радикально расходится. О том же еще более наглядно свидетельствовала самая жизнь XIX века, в течение которого социальная дифференциация приобрела особенно внушительные размеры и классовые противоположности обрисовались настолько резко, что в учении экономического материализма они были объявлены даже единственными носителями правосознания. Не подлежит сомнению, что правосознание нынешнего немецкого рабочего неизмеримо ближе к правосознанию французского или английского рабочего, чем к правосознанию немецкого фабриканта или агрария. Очевидно, что при таких условиях «народному духу» исторической школы в деле правообразования должно быть отведено гораздо более скромное место».

Поэтому, на наш взгляд, «кодекс-стенографист» социальной жизни никогда не только не станет общенациональным и общегосударственным, но будет являться и крайне противоречивым и – в плане межгрупповых отношений – пробельным, а в целом – в плане воспроизводства социума как целостностного образования – неэффективным. Таким образом, имеются весомые основания согласиться с позицией неокантианцев: без оценочного элемента должного принципиально невозможно ни индуктивно вывести общие принципы правовой отрасли и системы права в целом, ни осуществить научную систематизацию противоречивого обычно-правового материала, какую намеревались в долгосрочной перспективе произвести Ф.К. Савиньи и его последователи.

Историческая школа не в состоянии адекватно ответить на вполне резонные вопросы — в силу каких причин именно обычай, а не закон является подлинной формой выражения права, почему обычай непременно ближе «народу», нежели закон, почему закон и обычай вместе не могут являться подлинными источниками права, почему закон всенепременно должен являться содержательно производным от обычая?

Воззрения немецкой исторической школы на преимущества обычного права перед позитивным наиболее полно и лаконично, на наш взгляд, выразил Л.И. Петражицкий: «Под влиянием учений исторической школы, превозносившей и возвеличивавшей обычное подлежащее сравнению с законом, обычному праву принято приписывать разные высокие качества и преимущества по сравнению с законом: оно является непосредственным и лучшим выражением народных воззрений и потребностей, отличается гибкостью и приноровляемостью к изменяющимся воззрениям и потребностям, между тем как закон «застывает уже в момент начертания» и отстает от постоянно изменяющейся жизни; оно обладает замечательной производительной силой и творческой способностью, создает надлежащее нормирования там, где оно требуется, заполняет пробелы закона, который не может предусмотреть всех возникающих вопросов изменяющейся жизни и т.д.».

«Школа эта (историческая — А.М.) находила в обычае многие преимущества перед законом: вернее отражение духа народа, как наилучшее средство для удовлетворения потребностей, отсутствие произвола, всегда возможных в законодательным работах, доступность пониманию масс и, наконец, то уважение, с каким относится к нему народ», — отмечал Н. Зверев.

Действительно, нельзя не согласиться с предтечей немецкой исторической школы Г. Гуго в том, что обычай понятен и известен народу и в целом содействует общей цели всего положительного права – определенности и известности: «сами собой установившиеся правила лучше соответствуют данному положению народа, нежели то, что может придумать для него правительство».

На самом деле сложно отрицать тесную связь обычного права с коллективным правосознанием социального образования как его очевидное преимущество перед писаным законодательством, нормы которого могут реализовываться не во всех случаях, а некоторые и вовсе остаться «мертворожденными». Тем не менее, добровольность соблюдения и известность обычая per se еще нисколько не служат достаточным аргументом для отрицания подобных качеств у норм законодательства! Разве могло бы законодательство со времен раннего права являться одним из источников права и во многом движущей силой правового развития, если бы его нормы исполнялись исключительно принудительно «под дулом пистолета» государства и оставались бы абсолютно неизвестными народу?

Если признать, что создаваемое государством законодательство является не более чем «дубиной, занесенной над бедной головой непослушного и непоседливого народа», то из него необходимо изгнать не только гражданское, гражданско-процессуальное, семейное и большую часть трудового права, действие которых изначально основывается на свободном волеизъявлении субъектов права, но также и все декларативные нормы-цели, диспозитивные, «бессильные» нормы, незащищенные санкциями, рекомендательные и поощрительные нормы, а любой общественный союз, в котором осуществление правовых норм основано исключительно на санкциях, превратился бы в концлагерь.

Если же признать, что обычай и закон разнятся лишь в степени известности и добровольности соблюдения их норм, то логически неизбежно следует признать и закон как форму выражения «народного духа», пусть и менее «полноценную», что, собственно, и вынужден был сделать талантливый ученик основателя исторической школы Г.Ф. Пухта.

Важно также подчеркнуть то обстоятельство, что формирование институтов публичной власти и дальнейшее создание законодательства также имеет под собой объективно существующие социальные основания, выражает изменения в общественных практиках и сознании. Прогрессирующая дифференциация нравственного сознания в социальном образовании приводит, в конечном итоге, к неадекватности и ограниченности обычного права в регулировании социальных процессов, рассчитанного на «гомогенное» общественное сознание, что вызывает объективную необходимость в создании единообразного, общеобязательного писаного права институтами публичной власти.

Поэтому нам представляется вполне справедливым критическое замечание выдающегося российского романиста и цивилиста С.А. Муромцева, высказанное в адрес немецкой исторической школы права: «Слово «убеждение» должно быть удержано для обозначения высшей степени расположения к действующему праву… Это расположение есть известный психический момент в жизни лиц, составляющих общество. Само по себе сочувствие не имеет определенного содержания и не состоит в каком-либо особенном отношении к отдельным формам образования права (к закону, обычаю и т.п.), но сопутствует каждой юридической норме, какого бы содержания они ни была и в какой бы форме она ни выражалась. Таким образом, описанный нами психический момент есть общее условие образования юридических норм».

Иными словами, как обычное право, так и законодательство в своем становлении имеют объективные, обусловленные потребностями общественного развития причины и в этом отношении «отражают» установки и тренды общественного сознания.

Несомненно, одним из явных преимуществ обычая перед законом является добровольность соблюдения/исполнения его норм (а также анонимность создателя обычая, рассматриваемая как показатель выражения «духа народа» и дополнительный фактор социальной легитимации), как правило, отсутствие необходимости применения мер физического принуждения, что говорит о его восприятии адресатами – даже в отсутствие рациональной формы легитимации – справедливым, необходимым, общезначимым. Однако данное преимущество само по себе не только не свидетельствует о стопроцентной принудительности соблюдения писаного законодательства, многие нормы которого реализуются адресатами вполне добровольно (гражданское, семейное, трудовое право), но и нередко может обернуться для самого обычного права существенным недостатком: отсутствие, как следствие добровольности соблюдения обычаев, институциональных гарантий, четко фиксированных санкций ведет к беззащитности правомерных субъектов от правонарушителей – и именно поэтому обычное право не может полностью подменить собой функции писаного законодательства в ценностно гетерогенном обществе, где «свои» ежедневно вынуждены контактировать с «чужаками».

Необходимо также заострить внимание на том, что «неизбежное психологическое давление» со стороны социума на сознание индивида, психическое принуждение – есть следствие предоставительно-обязывающей структуры права в целом и потому имманентное свойство как официального позитивного права, так и любого юридического обычая; поэтому последний нельзя рассматривать как правило поведения, которому якобы абсолютно чуждо принуждение, и потому более «подлинное», нежели законодательство, за спиной которого постоянно виднеется дуло пистолета государства.

Также имеет смысл указать, что добровольность соблюдения и известность обычая как аргументы в пользу его большей аутентичности, нежели закона, «работают» лишь в рамках сравнительно немногочисленных общественных союзов традиционного типа (компактное проживание, общий язык, мировосприятие и др.), для которых характерна ценностная «однородность»; в сложных, ценностно плюралистичных сообществах, формирующихся в ситуации высокой социальной динамики, не приходится говорить ни о более высокой степени легитимности обычного права, ни о его известности всем членам сообщества и, соответственно, добровольном соблюдении.

Большая практическая эффективность обычая, выражающаяся в его способности к удовлетворению разнообразных потребностей народа, также ограничена традиционными, ценностно «однородными» обществами: в современных мультикультурных обществах крайне сложно не только составить список общих потребностей «народа», но и в принципе отыскать этот пресловутый «народный дух» и конституирующие его социокультурные основания.

Более того, сравнительно легко представить себе ситуации, в которых закон представляется гораздо более эффективным в удовлетворении потребностей народа, поскольку позволяет оперативно создать правовую норму и обеспечить ее единообразную реализацию – чего как раз и нельзя сказать о правовых обычаях. Как быстро, к примеру, способны сложиться эффективно действующие нормы-обычаи, регулирующие социально значимые отношения в киберпространстве, «виртуальной реальности», насколько единообразными и справедливыми они могут стать? Возможно ли в принципе на основе обычаев обеспечить оперативность, единообразие (общеобязательную нормативность) и справедливость (пропорциональность/соразмерность) правового регулирования в отношении актов терроризма в крайне ценностно разнородном мультикультурном современном обществе?

Гибкость обычая, его способность легко приспосабливаться к социальным условиям («обычай не сидит на месте»), которая выставлялась истористами как его несомненное преимущество перед законом, также представляется нам весьма дискуссионной: во-первых, далеко не все обычаи, судя по данным этнологов, обладают гибкостью (хорошо известны прямо противоположные мнения ученых относительно степени гибкости обычного права: от чрезмерной пластичности до совершенно иррациональной косности ); во-вторых, «оборотной стороной» гибкости и, как правило, иррациональной легитимации обычаев выступает высокая вероятность существования разнообразных (и не отрефлексированных адресатами) противоречий между обычаями и отсутствие четко фиксированной определенности их нормативного содержания, порождающее массу пробелов и двусмысленностей в деталях правового регулирования, для устранения которых опять же потребуется сознательно, целенаправленно осуществляемая воля публичной администрации, судей или парламентариев (Р. фон Иеринг ).

Разумеется, нельзя не согласиться с Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухтой в том, что правовой обычай обладает преимуществом перед законом в том плане, что последний, в силу постоянного изменения социальной жизни, всегда оказывается с течением времени в той или иной степени пробельным, а объективно образующиеся лакуны в нем естественным образом восполняются при помощи обычаев как источников, по меньшей мере, «социального права», наиболее полно и непосредственно отражающих национальное правосознание.

У выдающегося мыслителя О. Шпенглера (как впоследствии и у многих «американских реалистов»), несомненно, были основания заключить, что «всякое право есть по преимуществу… обычное право: пускай закон дает формулировки – толкует их жизнь». Действительно, современное гражданское законодательство многих государств признает правовой обычай субсидиарным источником права, основной функцией которого как раз и является восполнение пробелов в гражданско-правовом регулировании.

Тем не менее, опять же принять данный аргумент «истористов» возможно лишь с весьма существенными оговорками. Во-первых, крайне маловероятно то, что такое восполнение законодательных лакун будет произведено на основе обычая единообразно в рамках всего национального и, тем более, государственного союза. Для устранения противоречивости обычного права в данном случае опять же возникнет необходимость в единообразном законодательном регулировании, что усиливает отнюдь не позицию истористов, а Р. фон Иеринга, ратовавшего за безусловный приоритет закона над обычаем в современную эпоху, в которой все более всеобщее превалирует над национально-культурным.

Сходным образом выдающийся государствовед Б.Н. Чичерин указывал, что обычное право «сохраняет характер органического роста только на низших ступенях. С высшим развитием сознания и жизни является противоположность воззрений и потребностей, а с тем вместе необходимость установить общие нормы, одинаково обязательные для всех, что может совершаться только действием общественной власти. Тогда право принимает форму положительного закона…».

Во-вторых, для восполнения пробелов в законе посредством обычая всегда требуется достаточно продолжительный период времени, которого может и не быть в ситуации высокой социальной динамики, когда развитие технологий стимулирует формирование новых социальных конфликтов, требующих достаточно высокой мобильности истцов и судей в их актуализации и разрешении. «На высших ступенях цивилизации на почве быстрых изменений и разнообразия жизни, подвижности народонаселения, разнообразия индивидуальных и классовых взглядов, уменьшения иди исчезновения склонности следовать рутине, развитие обычного права затрудняется или делается вообще психически невозможным; и во всяком случае об обеспеченности достаточно быстрого и обильного развития обычно-правового шаблона в областях, требующих и не имеющих позитивно-правового нормирования, не может быть и речи», — однозначно определялся в этом вопросе Л.И. Петражицкий.

В-третьих, аргумент истористов «работает» далеко не во всех отраслях права; он принципиально не применим ни к налоговому, ни к современному уголовному праву. Маловероятным также представляется и восполнение законодательных лакун обычаями во многих отраслях публично-правового цикла современного романо-германского права (конституционное, административное, финансовое, процессуальное и др.).

На данное ограничение обычного права опять же указывал основатель психологической теории права в России: «Господствующее учение об обычном праве, развившееся и разрабатываемое главным образом в сфере науки гражданского права, имеет главным образом в виду гражданское право и упускает из вида другие сферы права, и это способствует преувеличению значения обычного права и мешает правильному отношению к обычному праву и с других сторон».

В-четвертых, «механизм» восполнения пробелов закона обычаем эффективно действует лишь в обществах, которые тяготеют к «компромиссному», нежели к «конфликтному» правосознанию: гармония социального целого как ценность для них изначально должна являться несравнимо более весомой, нежели ценность индивидуальной победы в судебном процессе, ибо индивидуалистически ориентированное общественное сознание не склонно к формированию и принятию общесоциальных обычаев.

Иными словами, нельзя отрицать правильность убеждения «истористов» в том, что именно правовые обычаи способны сформировать национальную идентичность и стабильные правовые традиции той или иной нации, но вместе с тем необходимо осознавать, что уникальная национально-правовая идентичность и «непрерывные» правовые традиции способны быть сформированными лишь в социкультурном пространстве традиционалистских цивилизаций, далеко отстоящих от современного информационного общества западной цивилизации, претендующего наименоваться общечеловеческим в результате «объективного» процесса глобализации.

В целом, отдавая приоритет обычаю перед законом истористы, во-первых, фактически отрицают возможность формирования социальных стандартов должного не в результате типизации, хабитуализации («опривычивания») и интериоризации существующих практик, но и на основе придания нормативной формы идеям должного, что представляется самостоятельным и весьма распространенным «механизмом» нормотворчества (законы, судебные прецеденты, нормативные договоры и др.); во-вторых, абсолютизируют обычное право, не видя его социокультурных ограничений (небольшие социальные образования, ценностно однородные с низким темпом социальной динамики ) (в частности, обычное право предрасположено к формированию «естественных», иррациональных (половозрастных, национальных, корпоративных и др.) статусных иерархий в обществе, что совершенно не адекватно для современных западных обществ, принявших идеологему юридического равенства, всеобщей равной правоспособности); в-третьих, истористы преувеличивают регулятивные возможности обычая, поскольку общеизвестны сферы жизнедеятельности общества, где стихийно складывающийся из недр «народного духа» обычай в принципе не способен являться действенным источником права в силу особой специфики отраслевых целей нормативно-правового регулирования (налоговое, уголовное право, право социального обеспечения и др.); более того, обычно-правовое регулирование публично-правовых отношений в качестве основного возможно лишь в ценностно однородных обществах с крайне эволюционным темпом социальных изменений, в современную эпоху оно остается лишь субсидиарной и весьма рудиментарной формой, сохраняющейся в публично-правовой сфере по причинам политического, религиозного и исторического характера, а в частно-правовой остается регулятором профессионально-корпоративных отношений, не поднимается до уровня «всеобщего» регулятора, цементирующего единый государственно-национальный правопорядок; в-четвертых, «истористы» явно недооценивают типичные «пороки» обычного права: неопределенность многих конструкций (отсутствие понятийной формы), внутреннюю противоречивость (по причине эволюционности правообразования и изустной трансляции обычаев), зачастую нецелесообразную казуистичность и, следовательно, чрезмерную громоздкость, отсутствие институциональных гарантий, медлительность нормообразования и инертность формально-юридического изменения и упразднения норм, сравнительно высокую социокультурную «закрытость» (часто обычай как идентификатор принадлежности корпорации известен и понятен лишь для «своих», но не для «чужих»: для признания обычая делового оборота современный законодатель не требует его известности обществу в целом, но лишь корпоративному сообществу, в котором такой обычай действует).