Антон Михайлов →  Стандартный образ судьи в семьях романо-германского и общего права

Фундаментальная со времен французской буржуазной революции концепция законности в континентальном праве не обладает таким же непререкаемым авторитетом в прецедентной юридической традиции.

Образцовый судья, согласно легалистской традиции романо-германского права, не может позволить себе открыто выраженного критического отношения к действующему законодательству при осуществлении правосудия. По отношению к актам законодательства судья выступает только лишь как толкователь и применитель – буква закона должна быть для него священна, он не вправе противопоставлять ей правовые идеалы справедливости, неписаные юридические аксиомы или общие принципы права, которые могут быть задействованы лишь в исключительных случаях, при «восполнении» пробелов (т.н. «аналогия» права), да и то при условии, что отсутствует конкретная правовая норма, регулирующая наиболее схожее общественное отношение.

Независимо от положительной или отрицательной оценки такого status quo, отметим, что «правовой стиль» романо-германского права востребует в качестве судьи не столько критически мыслящего ученого-юриста, сколько беспристрастного применителя, «говорящие уста» норм законодательства, что, несомненно, сказывается и на профессиональном правосознании судейского корпуса – судья остается незаметной персоной, «анонимным». (Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 631.)

Известный представитель «школы свободного права» Е. Эрлих утверждал, что традиционная юридическая техника, сводящая роль судьи к механическому правоприменителю и, по сути, стремящаяся уничтожить значение личности судьи, связана со старым либеральным недоверием к государственным судьям. «Разница между технической системой толкования и новым свободным нахождением права заключается в том, что первая смотрит на личные влияния как на неизбежное зло, второе готово с радостью их приветствовать» (См.: Ehrlich E. Freie Rechtsfindung unil freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903. S. 21, 32.)

Задолго до Эрлиха Ф.К. Савиньи выступал против сведения роли судьи к применению буквы закона, настаивал на том, что судья должен действовать творчески, на основе выработанных юридической наукой принципов права. (См.: Кузнецов К.А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 6.)

В современной юридической литературе высказана позиция, что господствующий тип доктринального правосознания в воззрении на право во многом определяет и функции судьи в правовой системе. Так, если в доктрине имеется «общее мнение ученых», согласно которому система права носит логически закрытый характер, то и в профессиональном правосознании будет превалировать представление о том, что судья должен лишь правильно применить конструкции законодательства к рассматриваемому казусу. «Логика закрытой и аксиоматичной правовой системы в традиционном юридическом позитивизме отводит суду скромную роль учреждения, пассивно применяющего установленные законодателем правила, т.е. дедуцирующего конкретные предписания на основании общих норм». (Кашанин А.В., Третьяков С.В. Общетеоретические основания исследования проблем правоприменения // Правоприменение: теория и практика. Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2008. С. 42.)

В прецедентной правовой традиции такой образ судьи не является традиционным и повсеместно распространенным.

Во-первых, в течение нескольких столетий (с XIIв. и вплоть до 30-х гг. XIXв.) английские судьи посредством вынесения решений, обязательных для разрешения аналогичных случаев, фактически выступали в роли правотворцев во всех отраслях английского права (кроме конституционного – где с середины XVIIв. господствовал Парламент). Многовековое фактическое положение судей как правотворцев сформировало их «врожденную юрисдикцию» – подсудность всех категорий дел, исключительное право развивать положения общего права и официально толковать прямое и делегированное законодательство, выступление в качестве центрального защитника гражданских прав и свобод.

Во-вторых, английские судьи в течение «золотого века» Парламента (30-е гг. XIXв. – начало XXв.) и века господства делегированного законодательства (1920-е гг. – наши дни) традиционно рассматривают законодательный массив не как альфу и омегу юриспруденции, священный текст, который они призваны лишь воплотить в юридическую практику, в правовую действительность, а как материал для толкования применительно к определенному делу; причем приемы расширительного или ограничительного толкования применяются практически повсеместно (См.: Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. соч. С. 393.) и не считаются нарушением воли законодателя, если того действительно требует справедливость и эффективность правосудия.

«Статутное право (во второй половине XIXв. – А.М.) стало оказывать более сильное воздействие на английское право, но не как непосредственный создатель норм, что так и осталось континентальной прерогативой, а скорее как ориентир, указывающий судебным органам новые пути, следуя по которым они будут продолжать играть традиционную роль разработчиков права. /…/ В отсутствие системы, кодифицированной на основе римского права, английский судья, руководствуясь логикой, не просто должен был применять или толковать закон, но и формулировать его в творческом процессе». (Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 278, 280.)

Широко распространенный взгляд на законодательство как на свод норм, не действующих непосредственно, но объективно, в силу своей абстрактности, нуждающихся в толковании, а также профессиональное адвокатское правосознание судей формирует активную позицию при осуществлении правосудия.

Как указывает М.Н. Марченко в отношении судей традиции общего права: «Здесь всегда имеет место борьба различных точек зрения и мнений. У каждого судьи по особому делу есть свое собственное персональное суждение, отражающееся в судебном решении. Судебная деятельность привлекает к себе наиболее выдающихся личностей, способных внести «существенный вклад в развитие общего права». (Марченко М.Н. Указ. соч. С. 631.)

В отношении высших апелляционных инстанций характеристика английского судейского корпуса, данная без малого сто лет назад П.И. Люблинским, не потеряла своей актуальности. «В Англии каждый судья выносит свое мнение по юридическим вопросам, возникшим в деле, за собственным именем, и сила отдельных прецедентов не одинакова. Особой популярностью и прочностью пользуются мнения некоторых особо авторитетных судей, которые даже постепенно переходят в действующее право страны. /…/ На континенте «руководящая» сила прецедента самим законом присвоена высшему судебному учреждению. Недостатком принятого на континенте учения о прецеденте является то, что оно придает авторитет не качеству решения, а характеру того учреждения, от которого оно исходит». (Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. М., 2004. С. 179.)

Применительно к судейскому сообществу в Англии выделяются два типа судей, которых можно условно назвать «традиционалистами» и «активистами».

Первые не признают правотворческую роль судей, считая их исключительно толкователями права и правоприменителями; поэтому в случае существования явно ошибочного и несправедливого прецедента или неясной статьи статута, «традиционалисты» отказываются исправлять эти ошибки, обосновывая свой отказ тем, что развитие права – есть главная функция Парламента, а не судов. При толковании статутов судьи-«традиционалисты» строго следуют именно букве, а не духу закона (используют буквальное правило толкования, см.: Martin J. The English Legal System. L., 2001. P. 31.), предпочитают следовать уже имеющимся прецедентам, нежели создавать новые, при разрешении «сложных» дел используют уже имеющиеся техники (различение прецедентов, расширительное и ограничительное толкование ratio decidendi) и не обращаются к общим принципам права или соображениям судебной политики.

Судьи-активисты, напротив, открыто признают факт судебного правотворчества и исправляют судебные ошибки прошлого, устраняют неясности в законодательстве и восполняют в нем пробелы. При толковании законодательства судьи-активисты предпочитают телеологический подход, т.е. толкуют статуты исходя из их целей, (установление которых неизбежно будет носить субъективный характер); гораздо чаще, нежели судьи-традиционалисты, пересматривают или отвергают уже имеющиеся прецеденты и создают новые, при разрешении сложных дел обращаются к принципам права и соображениям судебной политики. (См.: Уолкер Р. Указ. соч. С. 132–133, 265–266.) «Традиционалисты», как правило, стоят на позициях аналитического позитивизма, а «активисты» склоняются к социологической юриспруденции.

Ярчайшим представителем судей-активистов, придерживающихся позиции динамического правотворчества, опережающего развитие общественного правосознания, в Англии являлся председатель Отделения по уголовным делам Апелляционного суда (Хранитель судебных архивов), а затем и правовой лорд Палаты лордов, лорд Деннинг.

Еще в начале своей судебной карьеры, в 1952г. лорд Деннинг открыто призывал английских судей оживить право справедливости, создавая новые максимы, которые бы позволяли действующему праву избавляться от своих пережитков и отвечать потребностям современного общества. Следует отметить, что формирование морально-правовых принципов права справедливости было характерным для XVII и XVIIIвв., но не для XXв., когда сложился определенный консенсус внутри судейского сообщества относительно вопроса об источнике формирования новых правовых норм, которым считали не судей, а единственный законодательный, суверенный орган государства – Парламент. Поэтому предложение лорда Деннинга не нашло какой-либо существенной поддержки среди английских судей, – его мнения касательно разрешения отдельных дел практически постоянно являлись особыми мнениями (dissenting judgement), не находившими поддержки большинства коллегии.

В 60-е гг. лорд Деннинг создает конструкцию «конструктивного траста», т.е. траста в силу судебной презумпции, согласно которой при доказанности в суде намерения супругов рассматривать свою реальную собственность (земельный участок, недвижимость) как общую, супруги презюмируются равными бенефициариями (выгодоприобретателями) этой собственности – т.е. в случае развода доходы от продажи доверительной собственности должны быть поделены между бывшими супругами поровну – несмотря на тот факт, что формально-юридически в покупку данной собственности супруги могли внести в прошлом совершенно различные в процентном соотношении вклады, а также несмотря на то, что правами собственника такой недвижимости обладал во всех делах только муж. Общее право в таких ситуациях признавало абсолютным собственником недвижимости лицо, формально имеющего правовой титул, т.е. мужа, а жену попросту «выставляло на улицу», несмотря на ее вклад в покупку данной недвижимости, ее уход за домом и детьми, несмотря на тот факт, что брак мог существовать на протяжении двадцати и более лет. Статутное право признавало за женой право на получение от продажи недвижимости только той доли, которая соответствовала в процентном соотношении ее финансовому вкладу в покупку недвижимости (в некоторых делах эта доля равнялась 5-7% и, естественно, приобрести в собственность жилое помещение на такие суммы было попросту невозможно). Право же справедливости в широкой трактовке лорда Деннинга в случае доказанности намерения супругов рассматривать данную недвижимость как общую, презюмировало наличие траста в таких отношениях: муж являлся доверительным собственником, а бенефициариями в таком конструктивном трасте являлись муж и жена в равных долях. В случае продажи доверительной собственности мужем выгоды от продажи супруги-бенефициарии получали в равных долях (действовала максима «равенство – есть справедливость»). Лорд Деннинг был уверен в том, что справедливость требует рассмотреть в каждом конкретном деле, в котором стоит вопрос о разделе общей реальной собственности супругов, намерения супругов, их отношение к общей собственности, включая не только финансовые вклады в покупку дома, земельного участка, но и вклады другого характера (уход за ребенком, помощь по дому, строительные работы по улучшению стоимостной оценки дома, погашение платежей по банковским ипотечным залогам и др.). Он считал крайне несправедливым принимать во внимание при разделе собственности супругов лишь фактор их финансовых вкладов в покупку той или иной недвижимости, который являлся единственным, признаваемым законодательством в то время.

И хотя после смерти лорда Деннинга, в начале 80-х гг., судьи высших английских судов отошли от широкой трактовки справедливости, законодательство было существенно изменено и стало принимать во внимание не только денежные вклады супругов при покупке недвижимости, но и другие факторы.

Также лорду Деннингу принадлежит авторство в создании конструкции «справедливого эстопла». В первом деле (Central London Property Trust v High Trees House Ltd [1947]), где лорд Деннинг пытался применить эту конструкцию, он остался в меньшинстве, и его мнение составляло для последующих английских судов лишь obiter dicta, но впоследствии мнение меньшинства в этом деле стало авторитетнейшим ratio decidendi и на него ссылались во множестве судебных дел.

Именно лорд Деннинг ввел в английскую судебную практику в 1974г. телеологический подход толкования актов органов Европейского Союза исходя из целей, для достижения которых они были приняты. Сегодня целевой подход составляет основу единого современного подхода к толкованию судами всех законодательных актов. В конце своей судебной карьеры (конец 70-х) авторитет лорда Деннинга в суде Палаты лордов был настолько высок, что к его мнению по делу часто присоединялись и другие лорды-судьи в составе коллегии.

В целом соотношение традиционалистов и активистов в составе судейского сообщества меняется в зависимости от исторического периода, законодательной политики, господствующей концепции правопонимания, степени статутного регулирования определенного сферы общественных отношений и др. как мета-, так и интраюридических факторов.
_________
Позиции отдельных английских судей в отношении степени судейского активизма приведены в содержательной работе А.Н. Верещагина. См.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 114 и сл. Концепции судейского правотворчества применительно к английской юриспруденции обстоятельно исследованы И.Ю. Богдановской: Богдановская И.Ю. 1) Прецедентное право. М., 1993. С. 41–77. 2) Концепции судейского нормотворчества в «общем праве» // Проблемы буржуазной государственности и политико-правовая идеология. М., 1990. С. 71–83. Позиции различных школ правопонимания в отношении судебного правотворчества раскрыты в: Ярославцев В.Г. Нравственное правосудие и судебное правотворчество. М., 2007. С. 240–297.