Антон Михайлов → Историческая и социологическая школы права: некоторые различия (окончание)
[8] Не стоит также упускать из вида и то, что хотя «истористы» и провозгласили эмпирическую исследовательскую направленность, указав, что согласный с народным правосознанием кодекс никогда не будет создан без опытного исследования действующего народного обычного права, вместе с тем в своих исследовательских практиках они практически не обращались к социальным условиям, основаниям позитивного права, устремив свои взоры к изучению терминов и конструкций римского права, а не к средневековым или современным германским обычаям, на что впоследствии обоснованно указывали их яростные критики – германист К.Г. Безелер, «реалист» Р. фон Йеринг, последовательный позитивист Г.Ф. Шершеневич.
Иными словами, представители исторической школы вместо антропологии права, «археологии юриспруденции», занялись фундаментальными исследованиями догмы римского права, как будто бы дух германской нации чудесным образом нашел в ней свое воплощение. Так, например, характеризовал научный вклад Ф.К. Савиньи В.М. Нечаев: «Сила Савиньи — в его чисто научных работах, отличающихся необыкновенной ясностью изложения, богатством материалов и знаний, законченностью и полнотой частных выводов. Он с замечательным искусством разбирается в противоречиях римских источников и мелочных фактах и дает объединяющую их схему догматических воззрений, годных и для современной жизни. /…/ Перспективы изучения римского права, дающие возможность решать текущие юридические вопросы, не затрагивая связанных с ними политических страстей, определенность почвы изучения, в виде законченного круга источников, ясность и простота обобщений и систематики Савиньи увлекли за ним массу юристов».
Социологическая же юриспруденция изначально базируется на утверждении невозможности исследования права вне социального контекста, «среды» его действия – экономических, политических, национально-культурных, религиозных, психологических оснований права, вне его связи со всем массивом социально-нормативного регулирования. Фактически немецкая историческая школа стала академической (кабинетной) юриспруденцией понятий, использующей т.н. «филологический» (специально-юридический) метод, доставшийся «истористам» и пандектистам в наследство еще от глоссаторов, в то время как социологическая школа представляет собой практическую юриспруденцию деятельности, применяющей приемы конкретно-социологического метода (опрос, анкетирование, интервьюирование и др.), – отсюда и центральное понятие социологической юриспруденции «право в действии» (Е. Эрлих, Р. Паунд и др.), противопоставляемое «праву в книгах».
Иными словами, методика работы «истористов» построена на рационалистических методологических установках, устремлена на выявление юридических конструкций, в то время как исследовательская методика социологической школы нацелена скорее на социальный опыт, который крайне многогранен, противоречив и не укладывается в рамки каких-либо рациональных схем и конструкций (О. Холмс, Дж. Фрэнк).
Несколько редуцируя можно утверждать, что «истористы» ориентированы на рациональную статику в праве (конструкции и термины римского права), а «социологи» – на иррациональную динамику («живое» право различных общественных союзов).
Если немецкая историческая школа немыслима вне письменного юридического текста, то социологическая «школа» с легкостью обходится без него; первая стремится выстроить когерентную и беспробельную систему юридических понятий, вторая верит скорее в опыт, а не в магическую силу понятия и формальную логику. «Историческая школа, – пишет Г.В. Мальцев, – в самом деле научила юристов относиться к правовым понятиям как к чему-то священному, стоящему выше реальной жизни, вознесенному к вершинам духа и чистой логики». Как справедливо указывал О.А. Жидков, представители правового реализма «не абсолютизировали действующее право, а «преклонялись перед фактами, человеческим опытом, научным методом, изменением и прогрессом. /…/ Для судебных прагматиков (судей-представителей американского реализма – А.М.) сами методы правовой техники перестали быть «идолами». Эти методы стали в их представлении «инструментами, обслуживающими и искусство юридической философии, и искусство управления государством».
Поэтому, на наш взгляд, немецкую историческую школу по ее исследовательским практикам можно смело отнести к академически ориентированной концептуальной юриспруденции, а социологическую школу права – к практически ориентированной юриспруденции интересов.
Важно также понимать, что «филологический» метод «истористов» применим лишь при условии четкого отграничения правового материала от «неправового» – для него текст права должен уже существовать, прежде чем данный метод возможно будет применять. «Черпать смысл и улавливать значения юриди¬ческих понятий можно из того, что люди говорят о праве, ду¬мают и пишут о нем. Отсюда пристрастие исторической школы к юридическому документу, писаному и неписаному материалу – высказываниям законодателя, докладам и протоколам комиссий, выводам и мнениям юристов. На первом плане стояли историческая интерпретация норм права, соответствующие приемы их толкования, в основе которых лежал «культ материалов».
Конкретно-социологический метод, ставший «визитной карточкой» основных течений социологической школы права, ориентированный на социальные «реалии» «в действии», не может не исследовать право в органичном контексте с другими социальными нормативными регуляторами, ибо в общественной жизни, на уровне социальных практик и общественного и группового сознания, они функционируют в неразрывном единстве (специально-юридический, социальный и психологический «срезы», «аспекты» правового регулирования допустимо выделять и исследовать лишь аналитически, но они не существуют самостоятельно, отдифференцированно в реальной действительности).
Помимо отмеченного, если для «истористов» формальная определенность права является исходным пунктом и необходимым условием их исследований, то для «социологов» скорее важна действенность (осуществление) права в социальной метасистеме, которая вполне может обходиться и без формальной определенности (текстуальной фиксации).
Более того, многие исследователи отмечают то обстоятельство, что социологическая школа права формируется даже не столько под влиянием модификаций научной парадигмы, сколько в качестве полноценного «научного» ответа на засилье в общественном и профессиональном сознании правового формализма юридических позитивистов, без которого, несмотря на все достоинства социологизма, он бы не распространился столь широко в сообществе ученых-юристов.
В итоге, с некоторой долей упрощения, допустимо утверждать, что «истористы» мыслят структурно, логически-понятийно, «социологи» же — функционально, процедурно. «Можно сказать, что юридический социологизм отличается от юридической догматики так же, как физиология отличается от анатомии. Анатомия и догматика изучают структуру, физиология и социология – функции».
Поэтому, на наш взгляд, нормативист Г. Кельзен был несравнимо ближе к исследовательским практикам исторической школы, нежели, к примеру, американский реалист Дж. Фрэнк или «социальный инженер» Р. Паунд, традиционно причисляемые к социологической «школе» правопонимания.
Многие компаративисты (Р. Давид, К. Цвайгерт) указывают на «процедурный» характер мышления англо-американских юристов, что, на наш взгляд, еще раз подтверждает то обстоятельство, что социологическая юриспруденция широко распространилась в первой половине XXв. именно в семье общего права, нашла свое непосредственное выражение не только на уровне правовой доктрины, но и в судебных решениях, установках адвокатского правосознания, в то время как в романо-германской правовой семье «социологизм» остается лишь «школой» правопонимания, оказывающей весьма ограниченное влияние на профессиональные практики юристов, всецело основывающиеся на концепции юридического позитивизма.
[9] При использовании системного подхода применительно к истории становления юридической науки несложно заметить то, что немецкая историческая школа четко укладывается в общее русло развития континентальной юридической традиции: именно «истористы» первыми пытаются применить философские основания в юридических исследованиях, актуализированные естественно-правовой школой, – к «низшей юриспруденции» (Р. Йеринг) глоссаторской традиции.
«Можно считать, что к концу XVIII века в европейской юриспруденции, по сути дела, сложилось два слабо взаимодействующих направления развития: философско-правовое и догматическо-юридическое. Философско-правовое направление, безусловно, находится под сильным влиянием идей рационалистической философии» и ориентируется на гносеологические установки классической научной рациональности («технологизация» исследовательской деятельности, строгие языки анализа, эксперимент). «Базирующиеся на философском рационализме принципиальные идеи этого правового течения лежали не столько в области действующей юриспруденции, сколько в области философии права и юридический позитивизм практически не затрагивали».
«Догматическо-юридическое» направление было основано на применении глоссаторами и постглоссаторами (комментаторами) «диалектического» (формально-логического) метода, основанного Аристотелем и развитого стоиками, к римскому юридическому материалу в форме Юстиниановой «кодификации». Разумеется, ограниченное исследовательскими рамками позитивно-правового материала и формально-логическими средствами догматическо-юридическое направление в романо-германской традиции не могло и не исследовало философско-правовые проблемы, актуализированные классическим юснатурализмом XVII-XVIII столетий.
Две исследовательские «традиции» романо-германских юристов «истористам» когерентно синтезировать не удается, следствием чего выступают разнообразные противоречия между философскими основаниями и исследовательскими практиками основоположников исторической школы (В.М. Нечаев), в то время как «инструменты» и техники социологической школы права соответствуют ее исходным полаганиям, поскольку последние презентуются как выведенные путем неполной индукции и обобщения из первых.
Основной акцент историческая школа ставит – несмотря на декларированный первоисточник правогенеза Volksgeist – все же на «право юристов» (к исследованию «национального духа», выраженного в обычном праве, обратятся лишь германисты), на формирование и развитие профессиональной исследовательской традиции юридического сообщества, без существования которой – в соответствии со схемой правогенеза, сконструированной на основе исследования истории римского права, – в принципе невозможна правильно ориентированная и плодотворная кодификационная работа: юристы являются «движущим локомотивом» развития правовой системы, право же является «собственностью юристов».
Социологическая же школа, напротив, связала генетически «первичное» «социальное право» прежде всего не с существующими юридическими доктриной и профессиональными практиками под эгидой государства, а с обществом, определив его как спонтанно складывающийся в различных социальных группах, необходимый для их воспроизводства внутренний порядок отношений (права и обязанности членов), защищаемый социальными санкциями, и поэтому отдифференцированное «зрелое право» (научное, законное) «истористов» здесь «растворилось» в недрах общества, деятельностном разнообразии социальных групп, став одним из видов «социального права».
Очевидно, что данная правовая онтология совершенно не вписывается в рамки континентальной университетской юридической традиции (письменный текст права, система доктринальных конструкций, дедуктивное мышление и др.) и по сути являет собой протест еще сравнительно молодой гуманитаристики против «закрытой» корпорации юристов, пытается разрушить профессиональную закрытость юридических практик, не рассматривает юридическое сообщество как блэкстоунского хранителя и оракула права и фактически призывает ученых-юристов становиться социологами, заниматься не генерированием и развитием профессиональных исследовательских традиций, а изучением права как «живого», функционирующего в социальном контексте института, что, несомненно, невозможно в пределах догматического и теоретического направлений юриспруденции, которые, при таком подходе, отрываются от исторического контекста становления континентальной юриспруденции и принципиально лишаются статуса самостоятельных сфер юридических исследований.
К примеру, один из авторитетных исследователей современности В.М. Сырых указывает, что Е. Эрлих, которому социология права обязана своим появлением на свет в качестве самостоятельной науки, полагал, что «вся юридическая наука не имеет права на самостоятельное существование и должна входить в социологию, поскольку право как социальное явление представляет собой определенный аспект, часть общественного бытия».
Таким образом, допустимо заключить, что сравниваемые юридические школы имеют качественно разные предметы исследований: историческая школа внесла огромный вклад в развитие догматической и способствовала формированию теоретической юриспруденции (Р. фон Йеринг, Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич, Л.И. Петражицкий и др.), содействовала развитию внутрисистемного анализа юридической «материи» (В. Виндшейд, Г. Дернбург и др.), в то время как социологическая школа, развивающая исключительно идеологические установки исторической школы, сосредоточивается на изучении социального действия, функционирования права, «встраивая» право в более широкие, «внешние» по отношению к праву контексты: для первой право – это самостоятельная система, для второй – право – компонент социальной метасистемы. Еще выдающийся мыслитель и ученый-юрист И.А. Ильин отмечал, что «догматическая разработка норм права, имеющая целью построить систему юридических понятий, и социологическое объяснение правовых явлений движутся в двух совершенно различных плоскостях, в известном отношении могут стать в положение взаимно индифферентных рядов, а в определенных вопросах обнаружить даже прямую противоположность».
В силу данного принципиального методологического различия право для американских реалистов, в отличие от «истористов» немецкой школы, не представляет собой автономной и замкнутой системы, а рассматривается исключительно как «средство для достижения внешних целей, проистекающих из источников, лежащих вне права, вытекающих из самого политического процесса и формулируемых, в частности, политической наукой».
Таким образом, если использовать некоторые концепты современной философии науки, то можно заключить, что в вопросе развития юриспруденции немецкая историческая школа, пусть и неосознанно, но склоняется к позиции интернализма (правовая система «органически вырастает» из самой себя: со времени профессиональной стратификации социума право отдано в ведение юристов, впоследствии правильный кодекс является результатом их профессиональной деятельности), тогда как социологическая «школа» всегда видит юриспруденцию лишь одним из социальных институтов и, следовательно, придерживается позиций экстернализма. К примеру, один из основоположников социологического подхода к праву в российском правоведении XIX столетия С.А. Муромцев был убежден, что право «составляет произведение всех вообще факторов культуры и обусловливается в своем развитии развитием прочих областей этой последней». Поэтому совершенно справедливым представляется утверждение Б.А. Кистяковского, что «при изучении права с социально-научной точки зрения главное внимание должно быть обращено на право, осуществляющееся в жизни. Особенный интерес при этом представляет его зависимость от национальных, бытовых, экономических и других социальных отношений. Во взаимодействии с этими отношениями оно вырабатывается, модифицируется и развивается».
Показательно в этом отношении и то, что если у Г.Ф. Пухты право «имеет историю», которая нуждается в специальных догматических и исторических исследованиях именно юристов, а не социологов, экономистов или философов, то у К. Маркса, Э. Дюркгейма и Е. Эрлиха право – как элемент политической надстройки общества или принципиально несамостоятельная часть социума – никакой собственной истории в принципе иметь не может: «движущие силы» становления и развития права всецело находятся в других компонентах социальной метасистемы (далеко не секрет то, что во многих течениях «социологизма» (юридический реализм, марксизм, американский реализм) право, по сути, вообще лишено собственной сущности, поскольку его содержание и генезис обусловлены неюридическими факторами – социальными фактами (Е. Эрлих), экономическим базисом и классовым антагонизмом (К. Маркс ), противоречивыми социальными интересами (Р. Иеринг), психологией и идеологией судейского сообщества (Дж. Фрэнк) и т.д.).
Соответственно, различной становится и степень социальной детерминации, обусловленности права у «истористов» и «социологов»: если для последних существо права определяется его социальной природой и потому право в принципе невозможно мыслить вне общества, то первые, на уровне философских оснований также не отрицающие социальную (национально-культурную) природу права, вместе с тем – на уровне исследовательских практик – косвенно указывают на относительную «эмансипацию» юридических конструкций от контекстов наличной социальной действительности: ведь римское право в XII–XVIвв. или даже usus modernus pandectarum в XVIII–XIXвв. как предмет изучения всей университетской романо-германской традиции (глоссаторы, комментаторы, «истористы», пандектисты) в строго социологическом смысле слова правом не только не являлось, но и не стало даже в результате французских и германских кодификаций XIXв.
Для представителей социологической «школы» юристы континентальной университетской традиции, начиная с глоссаторов и заканчивая пандектистами, занимались, подобно археологам или патологоанатомам, исключительно исследованием памятника уже умершего – в социологическом смысле – римского права, принадлежащего к совершенно иной культурно-исторической традиции и очень слабо выражающего социокультурный контекст (включая официальный и «социальные» правопорядки) западной цивилизации периода средневековья, нового или новейшего времени.
[10] Немецкая историческая школа, как и вся континентальная традиция права, мыслит дедуктивно и использует приемы теоретического познания; исследовательская эпистема социологической школы, несомненно, индуктивна и базируется на приемах эмпирического познания. Как Ф.К. Савиньи, так и Г.Ф, Пухта изначально полагают некое базовое метафизическое начало, из которого дедуктивно «выводятся» конкретные юридические нормы, что находится в русле мышления всей университетской юридической традиции романо-германского права. Показателем развитости правовой системы рассматриваются правовые принципы (Г.Ф. Пухта ) доктринально обработанного, систематизированного законодательства, представленного в пандектной структуре (общая и особенная части). Сама схема правогенеза – от обычного права через право юристов к законодательству, согласному с «духом народа», – также указывает на стремление «истористов» представить данный процесс как постепенное формирование юридическим сообществом общих норм-принципов из казуистики обычного «народного» права, что не может не свидетельствовать в пользу дедуктивного мышления «истористов» (попутно заметим, что для индуктивного мышления низкая степень обобщения нормы не воспринимается как свидетельство примитивности юридической техники, которой нужно стыдиться; напротив: наиболее абстрактные нормы-принципы видятся юристам-практикам мертвыми, не работающими в конкретных ситуациях и судебных делах декларациями, de facto выпадающими из механизма правового регулирования).
Позитивистская гносеологическая установка требовала от «социологов» первичного обращения к «социальным фактам», которые всегда представлены для исследования в единичной и конкретной форме; соответственно, важнейшими логическими приемами научной обработки эмпирического материала выступают неполная индукция и обобщение.
Таким образом, совершенно не случайно и то, что историческая юриспруденция возникла и получила распространение в юридическом сообществе романо-германской правовой семьи, со времен постглоссаторов работающей на основе дедуктивных умозаключений, а социологическая школа права наиболее широко распространилась именно в рамках американской правовой системы, которой, как яркой представительнице семьи общего права, по свидетельству многих компаративистов, характерен «индуктивно-сравнительный» «стиль» мышления.
Ведь с известной долей огрубления допустимо утверждать, что юристы романо-германской семьи мыслят в подавляющем большинстве случаев согласно схеме силлогизма – от общих норм к юридически значимым фактам конкретного дела, в то время как адвокаты и судьи англо-американской традиции мыслят в «противоположном направлении» – от фактов конкретного дела – через «судейский разум» (Э. Коук) – к более-менее обобщенным юридическим правилам; причем если в континентальной системе гипотезы абстрактных норм определяют юридическую значимость фактов дела (поэтому-то данная «система» и рассматривается зачастую как более «закрытая» ), то в системе общего права уникальное сочетание фактов дела «по первому впечатлению» обусловливает «рождение» креативного прецедента (original precedent).
На наш взгляд, имеются даже основания для более радикального заключения: историческая школа права могла сформироваться, «вызреть» и найти свое инструментальное применение только лишь в лоне романо-германской правовой семьи, в которой понятийно-категориальный аппарат юристов сформирован «рецепцией» римского частного права и единственно существует университетская юридическая наука, конституирующая традиции профессионального правосознания – в прецедентной традиции феномен исторической школы права с ее предметом исследования (пандектное право) и методологическими установками (дедуктивное мышление) и средствами (доктринальные понятия, конструкции и др.) просто немыслим.
[11] Если сопоставить философско-методологические установки немецкой исторической и социологической школ, то достаточно отчетливо становятся заметны их различия. Для базовых оснований учения «истористов» характерна консервативная идеологическая направленность: правовой идеал лежит в прошлом, обычное право которого наиболее полно и непосредственно выражало «народный дух»; «жизнь» же права носит цикличный, детерминированный традицией характер.
«Отрицая творческое воздействие личности на образование права, отстаивая идею саморазвития путем внутреннего процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление», – не без оснований утверждал Г.Ф. Шершеневич. Совершенно справедливо и заключение Е.В. Тимошиной о том, что «разработанная исторической школой концепция органического развития народа и его политико-правовых институтов служила конкретным целям консервативной политики: с ее помощью обосновывалась неэффективность институциональных преобразований и заимствований, в результате которых утрачивается возможность традиционного развития «народного права».
Именно идеологическая устремленность «истористов» в обычно-правовое прошлое, без знания стихийного генезиса которого невозможно, по их мнению, правильно и полно познать правовую действительность настоящего, абсолютизация «истористами» традиционной легитимации социальных норм превращала их в ярых реакционеров в глазах марксистов, верящих в неизбежность социального прогресса, движимого неуклонным развитием производительных сил.
Социологическая «школа» права, напротив, лишена некоей идеологической доминанты и скорее склонна принимать либеральную, нежели консервативную политико-правовую идеологию. К примеру, радикальный вариант социологического подхода к праву, американский реализм, использовался в 40-60-е гг. XXв. в практике Верховного суда США в качестве противовеса традиционалистскому формально-логическому подходу в судейской деятельности, идеологической основы для либеральных преобразований правовой системы, в целях формирования в общественном правосознании образа судьи как «социального инженера», способного трансформировать существующую социальную реальность и конструировать будущее национально-правовой системы. Американский социолог П. Роузен, специально исследовавший вопрос об использовании судьями концепций социологической науки, пришел к заключению, что «либерально настроенные судьи в большей степени, чем консерваторы, за прошедшие десятилетия продемонстрировали склонность «цитировать внеправовые материалы, особенно данные социальной науки».
Справедливости ради все же следует указать, что методологические установки социологической школы, на эмпирическое исследование социальных практик, «права в действии», неизбежно приводят к общему ослаблению «идеологического заряда» концепции и в принципе способны эффективно скрывать за «инструментализацией» («технологизацией») права и консервативные, и даже националистические идеи. В отличие от «истористов» «социологи» не верят и в единый органический «цикл» жизни права, ибо истоки права для них коренятся не в духовной целостности нации, представленной в полной мере традиционными обществами (общность мышления и действия), а в деятельностном разнообразии «внутреннего порядка» как естественных, так и искусственных социальных союзов.
Поэтому, хотя и «истористы», и «социологи» признавали право как относительную ценность культуры, но если для первых право всецело принадлежит к национальной культуре и потому обладает некоей – пусть и не вполне самодостаточной – но все же собственной ценностью in se как «ветвь жизни народа» (Г.Ф. Пухта), способностью по-своему выражать синкретичный «народный дух», то для «социологов» право весьма прагматично рассматривается исключительно как средство нормативного регулирования, обладающее сугубо инструментальной ценностью.
Один из родоначальников «социологизма» как типа правопонимания Р. Йеринг был убежден, что «право существует для общества, а не общество для права», и поэтому «право не служит само себе целью, а лишь средством к достижению цели. Конечной целью как государства, так и права должно быть установление и гарантия жизненных условий общества».
Известный американский представитель социологической школы Р. Паунд утверждал, что единственным объективным критерием оценки права является его практическая полезность, а право может быть познано лишь в той степени, в какой открываются результаты его воздействия на общество.
Будучи председателем Верховного суда США в 80-е гг. XXв. У. Бергер утверждал, что «право – это инструмент, а не цель сама по себе. Подобно любому инструменту, судебные механизмы, процедуры и правила могут становиться вышедшими из употребления».
Восприятие права представителями социологического направления исключительно в качестве инструмента соционормативного регулирования обусловлено даже не столько их приверженностью «рационалистическим» философиям прагматизма Дж. Дьюи или позитивизма О. Конта, сколько самой методологической установкой на исследование права как составной части социальной метасистемы, через которую единственно и возможно полноценно познать предназначение, функции права и которая неминуемо приводит к инструментальному «видению» права, нивелирует собственную ценность права (ценность in se, а не для чего-либо), значимость специально-юридических качеств и функций данного нормативного регулятора.
«Право рассматривается судьями (американскими реалистами – А.М.) прежде всего как служащее преимущественно инструменталистским ценностям, а не ценностям, внутренне присущим самому праву». Логически неизбежным результатом реализации данной методологической установки становится явное ослабление регулятивного значения общих аксиом, абстрактных концепций и столь значимых для «истористов» per se юридических конструкций в праве, формально-логических приемов работы с нормативным массивом, поскольку для «социологов» очевидно, что даже интегрально они абсолютно не способны гарантированно исключить влияние ценностных установок, субъективизма судьи и (нормативно и логически) детерминировать содержание его решения, а право представляет собой не более чем «совокупность практических инструментов, служащих для достижения тех или иных социальных целей», и поэтому «использование права в каждом конкретном случае не должно быть изолированной «целью в себе».
Стоит ли специально указывать, что «истористам» немецкой школы «прагматический инструментализм» многих представителей «социологизма» был абсолютно не свойственен, основной акцент в правопонимании делался не на эффективность и практичность, а на национально-культурную легитимность (и лишь как следствие этого инструментальность) государственно оформленного права, его соответствие «национальному духу», который по определению не может быть редуцирован к политическим интересам и экономическим выгодам.
[12] Помимо отмеченного, «истористы» в своих воззрениях на право, пусть и неосознанно, но все же основывались на полагании, что сущность подлинного права («народный дух») предшествует его существованию (особенно ярко эта черта выражена в воззрениях Г.Ф. Пухты), в то время как социологическая юриспруденция исходит из (как правило) неотрефлексированной аксиомы, что опытное существование права предшествует его сущности (которую социологическая юриспруденция целенаправленно не исследует ), – право для ее представителей принципиально, аксиоматично немыслимо вне социального опыта (что, на наш взгляд, знаменует для классической романо-германской «юриспруденции понятий» «начало конца»).
Поэтому, на наш взгляд, и легитимность права для «истористов» основывается на содержательных критериях (соответствие «народному духу»), а для «социологов» – на формально-процедурных (действенность, целесообразность, значимость, легитимность для социальной группы).
Для исторической школы было вполне допустимо заниматься исследованием текстов не действующего в Европе того времени римского права, тогда как представить подобное в отношении социологической «школы» невозможно в силу ее изначальной «аксиомы», что только действующее, выраженное в общественных отношениях, «живое» право является подлинным и заслуживающим исследовательского внимания: «новое римское право» пандектистов – даже и после введения в действие в 1900г. Германского Гражданского Уложения – уже в силу самой философской установки социологизма являлось в гораздо большей степени «бумажным», «мертвым», нежели «живым», «действующим».
Иными словами, представители исторической школы вместо антропологии права, «археологии юриспруденции», занялись фундаментальными исследованиями догмы римского права, как будто бы дух германской нации чудесным образом нашел в ней свое воплощение. Так, например, характеризовал научный вклад Ф.К. Савиньи В.М. Нечаев: «Сила Савиньи — в его чисто научных работах, отличающихся необыкновенной ясностью изложения, богатством материалов и знаний, законченностью и полнотой частных выводов. Он с замечательным искусством разбирается в противоречиях римских источников и мелочных фактах и дает объединяющую их схему догматических воззрений, годных и для современной жизни. /…/ Перспективы изучения римского права, дающие возможность решать текущие юридические вопросы, не затрагивая связанных с ними политических страстей, определенность почвы изучения, в виде законченного круга источников, ясность и простота обобщений и систематики Савиньи увлекли за ним массу юристов».
Социологическая же юриспруденция изначально базируется на утверждении невозможности исследования права вне социального контекста, «среды» его действия – экономических, политических, национально-культурных, религиозных, психологических оснований права, вне его связи со всем массивом социально-нормативного регулирования. Фактически немецкая историческая школа стала академической (кабинетной) юриспруденцией понятий, использующей т.н. «филологический» (специально-юридический) метод, доставшийся «истористам» и пандектистам в наследство еще от глоссаторов, в то время как социологическая школа представляет собой практическую юриспруденцию деятельности, применяющей приемы конкретно-социологического метода (опрос, анкетирование, интервьюирование и др.), – отсюда и центральное понятие социологической юриспруденции «право в действии» (Е. Эрлих, Р. Паунд и др.), противопоставляемое «праву в книгах».
Иными словами, методика работы «истористов» построена на рационалистических методологических установках, устремлена на выявление юридических конструкций, в то время как исследовательская методика социологической школы нацелена скорее на социальный опыт, который крайне многогранен, противоречив и не укладывается в рамки каких-либо рациональных схем и конструкций (О. Холмс, Дж. Фрэнк).
Несколько редуцируя можно утверждать, что «истористы» ориентированы на рациональную статику в праве (конструкции и термины римского права), а «социологи» – на иррациональную динамику («живое» право различных общественных союзов).
Если немецкая историческая школа немыслима вне письменного юридического текста, то социологическая «школа» с легкостью обходится без него; первая стремится выстроить когерентную и беспробельную систему юридических понятий, вторая верит скорее в опыт, а не в магическую силу понятия и формальную логику. «Историческая школа, – пишет Г.В. Мальцев, – в самом деле научила юристов относиться к правовым понятиям как к чему-то священному, стоящему выше реальной жизни, вознесенному к вершинам духа и чистой логики». Как справедливо указывал О.А. Жидков, представители правового реализма «не абсолютизировали действующее право, а «преклонялись перед фактами, человеческим опытом, научным методом, изменением и прогрессом. /…/ Для судебных прагматиков (судей-представителей американского реализма – А.М.) сами методы правовой техники перестали быть «идолами». Эти методы стали в их представлении «инструментами, обслуживающими и искусство юридической философии, и искусство управления государством».
Поэтому, на наш взгляд, немецкую историческую школу по ее исследовательским практикам можно смело отнести к академически ориентированной концептуальной юриспруденции, а социологическую школу права – к практически ориентированной юриспруденции интересов.
Важно также понимать, что «филологический» метод «истористов» применим лишь при условии четкого отграничения правового материала от «неправового» – для него текст права должен уже существовать, прежде чем данный метод возможно будет применять. «Черпать смысл и улавливать значения юриди¬ческих понятий можно из того, что люди говорят о праве, ду¬мают и пишут о нем. Отсюда пристрастие исторической школы к юридическому документу, писаному и неписаному материалу – высказываниям законодателя, докладам и протоколам комиссий, выводам и мнениям юристов. На первом плане стояли историческая интерпретация норм права, соответствующие приемы их толкования, в основе которых лежал «культ материалов».
Конкретно-социологический метод, ставший «визитной карточкой» основных течений социологической школы права, ориентированный на социальные «реалии» «в действии», не может не исследовать право в органичном контексте с другими социальными нормативными регуляторами, ибо в общественной жизни, на уровне социальных практик и общественного и группового сознания, они функционируют в неразрывном единстве (специально-юридический, социальный и психологический «срезы», «аспекты» правового регулирования допустимо выделять и исследовать лишь аналитически, но они не существуют самостоятельно, отдифференцированно в реальной действительности).
Помимо отмеченного, если для «истористов» формальная определенность права является исходным пунктом и необходимым условием их исследований, то для «социологов» скорее важна действенность (осуществление) права в социальной метасистеме, которая вполне может обходиться и без формальной определенности (текстуальной фиксации).
Более того, многие исследователи отмечают то обстоятельство, что социологическая школа права формируется даже не столько под влиянием модификаций научной парадигмы, сколько в качестве полноценного «научного» ответа на засилье в общественном и профессиональном сознании правового формализма юридических позитивистов, без которого, несмотря на все достоинства социологизма, он бы не распространился столь широко в сообществе ученых-юристов.
В итоге, с некоторой долей упрощения, допустимо утверждать, что «истористы» мыслят структурно, логически-понятийно, «социологи» же — функционально, процедурно. «Можно сказать, что юридический социологизм отличается от юридической догматики так же, как физиология отличается от анатомии. Анатомия и догматика изучают структуру, физиология и социология – функции».
Поэтому, на наш взгляд, нормативист Г. Кельзен был несравнимо ближе к исследовательским практикам исторической школы, нежели, к примеру, американский реалист Дж. Фрэнк или «социальный инженер» Р. Паунд, традиционно причисляемые к социологической «школе» правопонимания.
Многие компаративисты (Р. Давид, К. Цвайгерт) указывают на «процедурный» характер мышления англо-американских юристов, что, на наш взгляд, еще раз подтверждает то обстоятельство, что социологическая юриспруденция широко распространилась в первой половине XXв. именно в семье общего права, нашла свое непосредственное выражение не только на уровне правовой доктрины, но и в судебных решениях, установках адвокатского правосознания, в то время как в романо-германской правовой семье «социологизм» остается лишь «школой» правопонимания, оказывающей весьма ограниченное влияние на профессиональные практики юристов, всецело основывающиеся на концепции юридического позитивизма.
[9] При использовании системного подхода применительно к истории становления юридической науки несложно заметить то, что немецкая историческая школа четко укладывается в общее русло развития континентальной юридической традиции: именно «истористы» первыми пытаются применить философские основания в юридических исследованиях, актуализированные естественно-правовой школой, – к «низшей юриспруденции» (Р. Йеринг) глоссаторской традиции.
«Можно считать, что к концу XVIII века в европейской юриспруденции, по сути дела, сложилось два слабо взаимодействующих направления развития: философско-правовое и догматическо-юридическое. Философско-правовое направление, безусловно, находится под сильным влиянием идей рационалистической философии» и ориентируется на гносеологические установки классической научной рациональности («технологизация» исследовательской деятельности, строгие языки анализа, эксперимент). «Базирующиеся на философском рационализме принципиальные идеи этого правового течения лежали не столько в области действующей юриспруденции, сколько в области философии права и юридический позитивизм практически не затрагивали».
«Догматическо-юридическое» направление было основано на применении глоссаторами и постглоссаторами (комментаторами) «диалектического» (формально-логического) метода, основанного Аристотелем и развитого стоиками, к римскому юридическому материалу в форме Юстиниановой «кодификации». Разумеется, ограниченное исследовательскими рамками позитивно-правового материала и формально-логическими средствами догматическо-юридическое направление в романо-германской традиции не могло и не исследовало философско-правовые проблемы, актуализированные классическим юснатурализмом XVII-XVIII столетий.
Две исследовательские «традиции» романо-германских юристов «истористам» когерентно синтезировать не удается, следствием чего выступают разнообразные противоречия между философскими основаниями и исследовательскими практиками основоположников исторической школы (В.М. Нечаев), в то время как «инструменты» и техники социологической школы права соответствуют ее исходным полаганиям, поскольку последние презентуются как выведенные путем неполной индукции и обобщения из первых.
Основной акцент историческая школа ставит – несмотря на декларированный первоисточник правогенеза Volksgeist – все же на «право юристов» (к исследованию «национального духа», выраженного в обычном праве, обратятся лишь германисты), на формирование и развитие профессиональной исследовательской традиции юридического сообщества, без существования которой – в соответствии со схемой правогенеза, сконструированной на основе исследования истории римского права, – в принципе невозможна правильно ориентированная и плодотворная кодификационная работа: юристы являются «движущим локомотивом» развития правовой системы, право же является «собственностью юристов».
Социологическая же школа, напротив, связала генетически «первичное» «социальное право» прежде всего не с существующими юридическими доктриной и профессиональными практиками под эгидой государства, а с обществом, определив его как спонтанно складывающийся в различных социальных группах, необходимый для их воспроизводства внутренний порядок отношений (права и обязанности членов), защищаемый социальными санкциями, и поэтому отдифференцированное «зрелое право» (научное, законное) «истористов» здесь «растворилось» в недрах общества, деятельностном разнообразии социальных групп, став одним из видов «социального права».
Очевидно, что данная правовая онтология совершенно не вписывается в рамки континентальной университетской юридической традиции (письменный текст права, система доктринальных конструкций, дедуктивное мышление и др.) и по сути являет собой протест еще сравнительно молодой гуманитаристики против «закрытой» корпорации юристов, пытается разрушить профессиональную закрытость юридических практик, не рассматривает юридическое сообщество как блэкстоунского хранителя и оракула права и фактически призывает ученых-юристов становиться социологами, заниматься не генерированием и развитием профессиональных исследовательских традиций, а изучением права как «живого», функционирующего в социальном контексте института, что, несомненно, невозможно в пределах догматического и теоретического направлений юриспруденции, которые, при таком подходе, отрываются от исторического контекста становления континентальной юриспруденции и принципиально лишаются статуса самостоятельных сфер юридических исследований.
К примеру, один из авторитетных исследователей современности В.М. Сырых указывает, что Е. Эрлих, которому социология права обязана своим появлением на свет в качестве самостоятельной науки, полагал, что «вся юридическая наука не имеет права на самостоятельное существование и должна входить в социологию, поскольку право как социальное явление представляет собой определенный аспект, часть общественного бытия».
Таким образом, допустимо заключить, что сравниваемые юридические школы имеют качественно разные предметы исследований: историческая школа внесла огромный вклад в развитие догматической и способствовала формированию теоретической юриспруденции (Р. фон Йеринг, Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич, Л.И. Петражицкий и др.), содействовала развитию внутрисистемного анализа юридической «материи» (В. Виндшейд, Г. Дернбург и др.), в то время как социологическая школа, развивающая исключительно идеологические установки исторической школы, сосредоточивается на изучении социального действия, функционирования права, «встраивая» право в более широкие, «внешние» по отношению к праву контексты: для первой право – это самостоятельная система, для второй – право – компонент социальной метасистемы. Еще выдающийся мыслитель и ученый-юрист И.А. Ильин отмечал, что «догматическая разработка норм права, имеющая целью построить систему юридических понятий, и социологическое объяснение правовых явлений движутся в двух совершенно различных плоскостях, в известном отношении могут стать в положение взаимно индифферентных рядов, а в определенных вопросах обнаружить даже прямую противоположность».
В силу данного принципиального методологического различия право для американских реалистов, в отличие от «истористов» немецкой школы, не представляет собой автономной и замкнутой системы, а рассматривается исключительно как «средство для достижения внешних целей, проистекающих из источников, лежащих вне права, вытекающих из самого политического процесса и формулируемых, в частности, политической наукой».
Таким образом, если использовать некоторые концепты современной философии науки, то можно заключить, что в вопросе развития юриспруденции немецкая историческая школа, пусть и неосознанно, но склоняется к позиции интернализма (правовая система «органически вырастает» из самой себя: со времени профессиональной стратификации социума право отдано в ведение юристов, впоследствии правильный кодекс является результатом их профессиональной деятельности), тогда как социологическая «школа» всегда видит юриспруденцию лишь одним из социальных институтов и, следовательно, придерживается позиций экстернализма. К примеру, один из основоположников социологического подхода к праву в российском правоведении XIX столетия С.А. Муромцев был убежден, что право «составляет произведение всех вообще факторов культуры и обусловливается в своем развитии развитием прочих областей этой последней». Поэтому совершенно справедливым представляется утверждение Б.А. Кистяковского, что «при изучении права с социально-научной точки зрения главное внимание должно быть обращено на право, осуществляющееся в жизни. Особенный интерес при этом представляет его зависимость от национальных, бытовых, экономических и других социальных отношений. Во взаимодействии с этими отношениями оно вырабатывается, модифицируется и развивается».
Показательно в этом отношении и то, что если у Г.Ф. Пухты право «имеет историю», которая нуждается в специальных догматических и исторических исследованиях именно юристов, а не социологов, экономистов или философов, то у К. Маркса, Э. Дюркгейма и Е. Эрлиха право – как элемент политической надстройки общества или принципиально несамостоятельная часть социума – никакой собственной истории в принципе иметь не может: «движущие силы» становления и развития права всецело находятся в других компонентах социальной метасистемы (далеко не секрет то, что во многих течениях «социологизма» (юридический реализм, марксизм, американский реализм) право, по сути, вообще лишено собственной сущности, поскольку его содержание и генезис обусловлены неюридическими факторами – социальными фактами (Е. Эрлих), экономическим базисом и классовым антагонизмом (К. Маркс ), противоречивыми социальными интересами (Р. Иеринг), психологией и идеологией судейского сообщества (Дж. Фрэнк) и т.д.).
Соответственно, различной становится и степень социальной детерминации, обусловленности права у «истористов» и «социологов»: если для последних существо права определяется его социальной природой и потому право в принципе невозможно мыслить вне общества, то первые, на уровне философских оснований также не отрицающие социальную (национально-культурную) природу права, вместе с тем – на уровне исследовательских практик – косвенно указывают на относительную «эмансипацию» юридических конструкций от контекстов наличной социальной действительности: ведь римское право в XII–XVIвв. или даже usus modernus pandectarum в XVIII–XIXвв. как предмет изучения всей университетской романо-германской традиции (глоссаторы, комментаторы, «истористы», пандектисты) в строго социологическом смысле слова правом не только не являлось, но и не стало даже в результате французских и германских кодификаций XIXв.
Для представителей социологической «школы» юристы континентальной университетской традиции, начиная с глоссаторов и заканчивая пандектистами, занимались, подобно археологам или патологоанатомам, исключительно исследованием памятника уже умершего – в социологическом смысле – римского права, принадлежащего к совершенно иной культурно-исторической традиции и очень слабо выражающего социокультурный контекст (включая официальный и «социальные» правопорядки) западной цивилизации периода средневековья, нового или новейшего времени.
[10] Немецкая историческая школа, как и вся континентальная традиция права, мыслит дедуктивно и использует приемы теоретического познания; исследовательская эпистема социологической школы, несомненно, индуктивна и базируется на приемах эмпирического познания. Как Ф.К. Савиньи, так и Г.Ф, Пухта изначально полагают некое базовое метафизическое начало, из которого дедуктивно «выводятся» конкретные юридические нормы, что находится в русле мышления всей университетской юридической традиции романо-германского права. Показателем развитости правовой системы рассматриваются правовые принципы (Г.Ф. Пухта ) доктринально обработанного, систематизированного законодательства, представленного в пандектной структуре (общая и особенная части). Сама схема правогенеза – от обычного права через право юристов к законодательству, согласному с «духом народа», – также указывает на стремление «истористов» представить данный процесс как постепенное формирование юридическим сообществом общих норм-принципов из казуистики обычного «народного» права, что не может не свидетельствовать в пользу дедуктивного мышления «истористов» (попутно заметим, что для индуктивного мышления низкая степень обобщения нормы не воспринимается как свидетельство примитивности юридической техники, которой нужно стыдиться; напротив: наиболее абстрактные нормы-принципы видятся юристам-практикам мертвыми, не работающими в конкретных ситуациях и судебных делах декларациями, de facto выпадающими из механизма правового регулирования).
Позитивистская гносеологическая установка требовала от «социологов» первичного обращения к «социальным фактам», которые всегда представлены для исследования в единичной и конкретной форме; соответственно, важнейшими логическими приемами научной обработки эмпирического материала выступают неполная индукция и обобщение.
Таким образом, совершенно не случайно и то, что историческая юриспруденция возникла и получила распространение в юридическом сообществе романо-германской правовой семьи, со времен постглоссаторов работающей на основе дедуктивных умозаключений, а социологическая школа права наиболее широко распространилась именно в рамках американской правовой системы, которой, как яркой представительнице семьи общего права, по свидетельству многих компаративистов, характерен «индуктивно-сравнительный» «стиль» мышления.
Ведь с известной долей огрубления допустимо утверждать, что юристы романо-германской семьи мыслят в подавляющем большинстве случаев согласно схеме силлогизма – от общих норм к юридически значимым фактам конкретного дела, в то время как адвокаты и судьи англо-американской традиции мыслят в «противоположном направлении» – от фактов конкретного дела – через «судейский разум» (Э. Коук) – к более-менее обобщенным юридическим правилам; причем если в континентальной системе гипотезы абстрактных норм определяют юридическую значимость фактов дела (поэтому-то данная «система» и рассматривается зачастую как более «закрытая» ), то в системе общего права уникальное сочетание фактов дела «по первому впечатлению» обусловливает «рождение» креативного прецедента (original precedent).
На наш взгляд, имеются даже основания для более радикального заключения: историческая школа права могла сформироваться, «вызреть» и найти свое инструментальное применение только лишь в лоне романо-германской правовой семьи, в которой понятийно-категориальный аппарат юристов сформирован «рецепцией» римского частного права и единственно существует университетская юридическая наука, конституирующая традиции профессионального правосознания – в прецедентной традиции феномен исторической школы права с ее предметом исследования (пандектное право) и методологическими установками (дедуктивное мышление) и средствами (доктринальные понятия, конструкции и др.) просто немыслим.
[11] Если сопоставить философско-методологические установки немецкой исторической и социологической школ, то достаточно отчетливо становятся заметны их различия. Для базовых оснований учения «истористов» характерна консервативная идеологическая направленность: правовой идеал лежит в прошлом, обычное право которого наиболее полно и непосредственно выражало «народный дух»; «жизнь» же права носит цикличный, детерминированный традицией характер.
«Отрицая творческое воздействие личности на образование права, отстаивая идею саморазвития путем внутреннего процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление», – не без оснований утверждал Г.Ф. Шершеневич. Совершенно справедливо и заключение Е.В. Тимошиной о том, что «разработанная исторической школой концепция органического развития народа и его политико-правовых институтов служила конкретным целям консервативной политики: с ее помощью обосновывалась неэффективность институциональных преобразований и заимствований, в результате которых утрачивается возможность традиционного развития «народного права».
Именно идеологическая устремленность «истористов» в обычно-правовое прошлое, без знания стихийного генезиса которого невозможно, по их мнению, правильно и полно познать правовую действительность настоящего, абсолютизация «истористами» традиционной легитимации социальных норм превращала их в ярых реакционеров в глазах марксистов, верящих в неизбежность социального прогресса, движимого неуклонным развитием производительных сил.
Социологическая «школа» права, напротив, лишена некоей идеологической доминанты и скорее склонна принимать либеральную, нежели консервативную политико-правовую идеологию. К примеру, радикальный вариант социологического подхода к праву, американский реализм, использовался в 40-60-е гг. XXв. в практике Верховного суда США в качестве противовеса традиционалистскому формально-логическому подходу в судейской деятельности, идеологической основы для либеральных преобразований правовой системы, в целях формирования в общественном правосознании образа судьи как «социального инженера», способного трансформировать существующую социальную реальность и конструировать будущее национально-правовой системы. Американский социолог П. Роузен, специально исследовавший вопрос об использовании судьями концепций социологической науки, пришел к заключению, что «либерально настроенные судьи в большей степени, чем консерваторы, за прошедшие десятилетия продемонстрировали склонность «цитировать внеправовые материалы, особенно данные социальной науки».
Справедливости ради все же следует указать, что методологические установки социологической школы, на эмпирическое исследование социальных практик, «права в действии», неизбежно приводят к общему ослаблению «идеологического заряда» концепции и в принципе способны эффективно скрывать за «инструментализацией» («технологизацией») права и консервативные, и даже националистические идеи. В отличие от «истористов» «социологи» не верят и в единый органический «цикл» жизни права, ибо истоки права для них коренятся не в духовной целостности нации, представленной в полной мере традиционными обществами (общность мышления и действия), а в деятельностном разнообразии «внутреннего порядка» как естественных, так и искусственных социальных союзов.
Поэтому, хотя и «истористы», и «социологи» признавали право как относительную ценность культуры, но если для первых право всецело принадлежит к национальной культуре и потому обладает некоей – пусть и не вполне самодостаточной – но все же собственной ценностью in se как «ветвь жизни народа» (Г.Ф. Пухта), способностью по-своему выражать синкретичный «народный дух», то для «социологов» право весьма прагматично рассматривается исключительно как средство нормативного регулирования, обладающее сугубо инструментальной ценностью.
Один из родоначальников «социологизма» как типа правопонимания Р. Йеринг был убежден, что «право существует для общества, а не общество для права», и поэтому «право не служит само себе целью, а лишь средством к достижению цели. Конечной целью как государства, так и права должно быть установление и гарантия жизненных условий общества».
Известный американский представитель социологической школы Р. Паунд утверждал, что единственным объективным критерием оценки права является его практическая полезность, а право может быть познано лишь в той степени, в какой открываются результаты его воздействия на общество.
Будучи председателем Верховного суда США в 80-е гг. XXв. У. Бергер утверждал, что «право – это инструмент, а не цель сама по себе. Подобно любому инструменту, судебные механизмы, процедуры и правила могут становиться вышедшими из употребления».
Восприятие права представителями социологического направления исключительно в качестве инструмента соционормативного регулирования обусловлено даже не столько их приверженностью «рационалистическим» философиям прагматизма Дж. Дьюи или позитивизма О. Конта, сколько самой методологической установкой на исследование права как составной части социальной метасистемы, через которую единственно и возможно полноценно познать предназначение, функции права и которая неминуемо приводит к инструментальному «видению» права, нивелирует собственную ценность права (ценность in se, а не для чего-либо), значимость специально-юридических качеств и функций данного нормативного регулятора.
«Право рассматривается судьями (американскими реалистами – А.М.) прежде всего как служащее преимущественно инструменталистским ценностям, а не ценностям, внутренне присущим самому праву». Логически неизбежным результатом реализации данной методологической установки становится явное ослабление регулятивного значения общих аксиом, абстрактных концепций и столь значимых для «истористов» per se юридических конструкций в праве, формально-логических приемов работы с нормативным массивом, поскольку для «социологов» очевидно, что даже интегрально они абсолютно не способны гарантированно исключить влияние ценностных установок, субъективизма судьи и (нормативно и логически) детерминировать содержание его решения, а право представляет собой не более чем «совокупность практических инструментов, служащих для достижения тех или иных социальных целей», и поэтому «использование права в каждом конкретном случае не должно быть изолированной «целью в себе».
Стоит ли специально указывать, что «истористам» немецкой школы «прагматический инструментализм» многих представителей «социологизма» был абсолютно не свойственен, основной акцент в правопонимании делался не на эффективность и практичность, а на национально-культурную легитимность (и лишь как следствие этого инструментальность) государственно оформленного права, его соответствие «национальному духу», который по определению не может быть редуцирован к политическим интересам и экономическим выгодам.
[12] Помимо отмеченного, «истористы» в своих воззрениях на право, пусть и неосознанно, но все же основывались на полагании, что сущность подлинного права («народный дух») предшествует его существованию (особенно ярко эта черта выражена в воззрениях Г.Ф. Пухты), в то время как социологическая юриспруденция исходит из (как правило) неотрефлексированной аксиомы, что опытное существование права предшествует его сущности (которую социологическая юриспруденция целенаправленно не исследует ), – право для ее представителей принципиально, аксиоматично немыслимо вне социального опыта (что, на наш взгляд, знаменует для классической романо-германской «юриспруденции понятий» «начало конца»).
Поэтому, на наш взгляд, и легитимность права для «истористов» основывается на содержательных критериях (соответствие «народному духу»), а для «социологов» – на формально-процедурных (действенность, целесообразность, значимость, легитимность для социальной группы).
Для исторической школы было вполне допустимо заниматься исследованием текстов не действующего в Европе того времени римского права, тогда как представить подобное в отношении социологической «школы» невозможно в силу ее изначальной «аксиомы», что только действующее, выраженное в общественных отношениях, «живое» право является подлинным и заслуживающим исследовательского внимания: «новое римское право» пандектистов – даже и после введения в действие в 1900г. Германского Гражданского Уложения – уже в силу самой философской установки социологизма являлось в гораздо большей степени «бумажным», «мертвым», нежели «живым», «действующим».
1 комментарий