Антон Михайлов →  "Подводные камни" обязательного судебного прецедента

Советская юридическая наука крайне отрицательно относилась к судебному прецеденту – в силу не только политико-идеологических, но и, по-видимому, культурно-исторических причин [1]. Метаморфозы российского общества конца 80-х – начала 90-х годов, отразившиеся и на общественном, и на профессиональном групповом правосознании, привели к тому, что вот уже более декады в российской юридической науке не утихают споры о возможности полного или частичного признания судебного прецедента как источника права, о его функциональной значимости для правовой системы России [2].

Некоторые российские государствоведы выделяют в качестве самостоятельного источника конституционного права России судебный прецедент [3]; другие признают в качестве источника конституционно-правовых норм «правовую позицию Конституционного Суда» [4].

И хотя тенденция к признанию нормотворческого характера судебной практики в России пока выражается лишь на уровне правовой доктрины, а не системы позитивного права, реально существующая системность, взаимосвязанность и взаимозависимость процессов, происходящих на различных уровнях национального права, несомненно, может привести к официальному законодательному признанию судебного прецедента как источника норм российского права.

В контексте дискуссий современного юридического сообщества представляется небезынтересным обратиться к проблемам, неразрывно связанным с доктриной обязательного судебного прецедента в английском праве и могущим неожиданно «всплыть» на поверхность российского права в случае признания нормотворческого характера судебной практики.

Под обязательным судебным прецедентом в Англии понимается юридически «связывающее» (binding) решение английского суда высокого правосудия (суд Короны, Высокий суд, Апелляционный суд, суд Палаты лордов), которому надлежит следовать каждому нижестоящему английскому суду при разрешении аналогичных дел [5].

Как показывает опыт развития обязательного судебного прецедента в Англии, нормативные судебные решения могут появиться как таковые и эффективно, единообразно реализовываться лишь в такой национальной правовой системе, в которой существует единая моноцефальная иерархия судов, а также унифицированные и немногочисленные официальные или полуофициальные издания, в которых судебные решения будут находить свою текстуальную фиксацию [6].

Отсутствие субординационных или, по меньшей мере, координационных связей между структурными компонентами судебной системы разрушает внутреннюю непротиворечивость судейского и тем самым всего национального права, так как наличие двух или более независимых «центров» судебной системы неизбежно влечет за собой споры о подсудности по «комплексным» делам (и, следовательно, периодически возникающую необходимость вмешательства законодателя, который далеко не всегда отличается оперативностью), постоянно присутствующую возможность отрицания обязательности решения иного «центра» национальной судебной системы, что, вне всяких сомнений, существенно понижает социальную легитимность обязательного судебного прецедента.

Возможность же не всегда юридически «подкованного» законодателя заранее предвидеть конкретные спорные ситуации и не только детально разграничить юрисдикцию центральных и независимых друг от друга судов, но и сформировать действенный механизм разрешения споров, который бы исключил необходимость спорадического вмешательства законодателя в спорную ситуацию, является крайне сомнительной.

Помимо вышеперечисленных условий эффективности обязательного судебного прецедента необходимо отметить высокую правовую культуру юридического сообщества, без которой попросту невозможно «уважение к отдельно взятому судебному решению», составляющее, по мнению Р. Кросса, одну из основных характеристик английской доктрины судебного прецедента [7], а также корпоративную солидарность судейского сообщества [8], которая является цементирующим фундаментом однообразия судебной практики.

Обязательный судебный прецедент исторически явился следствием отсутствия упорядоченного законодательства Англии в XII-XVIIIвв., которое не являлось соперником обязательного судебного прецедента, и потому проблема соотношения норм законодательства и судебных прецедентных норм не существовала ab initio.

В современной Англии, также как и в национальных правовых системах государств, полностью или частично реципировавших общее право, проблема взаимоотношения обязательного прецедента и закона является достаточно острой. Суть проблемы сводится к тому, что даже законодательное постулирование примата закона над прецедентом далеко не всегда является эффективной гарантией, исключающей судебное модифицирование неясных, многозначных и качественную детализацию [9] «рамочных» норм закона. Результатом данного процесса является «оживание» норм законодательства лишь после «обрастания» соответствующими судебными прецедентами, содержащими общеобязательное судебное «толкование» таких норм (т.н. «прецеденты толкования»), которое нередко сложно отличить от судебного нормотворчества.

Таким образом, если de jure как в Великобритании, так и в других государствах общего права, прямо или косвенно обозначен принцип верховенства статутов, то de facto прецедент, по своей природе более гибкий и близкий к реалиям общественной жизни, на практике берет верх над законом.

Несомненно, для государств романо-германской правовой семьи такой результат представляется явно неудовлетворительным, противоречащим принципу примата закона в правовом государстве, хотя, если верить американским реалистам, то такой результат является скорее следствием принципиальной невозможности законодателя предвидеть весь спектр реальных ситуаций, нежели какой-либо законодательной ошибки или судебной узурпации законодательной власти – «право творит тот, кто его применяет» [10].

Еще со времен И. Бентама в государствах прецедентного права не разрешена удовлетворительным образом проблема неизбежной ретроспективности действия обязательного судебного прецедента. В английской правовой мысли предпринимались попытки определить условия, при которых уменьшается возможность отрицательных последствий ретроспективности судебного прецедента. В частности, Л. Фуллер полагал, что такими условиями могут стать «уважение к прецеденту и стремление ему следовать» [11] – однако таковые представляются явно недостаточными, чрезмерно «аморфными» и изначально неэффективными, так как всецело зависят от субъективных установок того или иного судьи.

Проблема ретроспективности усугубляется еще и тем, что в век повышенной социальной динамики, ежедневного развития технологий и глобализации появление новых неотрегулированных правом общественных отношений не является более исключением из правила, что резко увеличивает количество судебных дел, по которым отсутствуют какие-либо прецедентные или статутные нормы, а потому судья неизбежно сталкивается с ситуацией одновременного формирования новой нормы права и ее применения к фактам, существовавшим до ее принятия (так называемые «дела по первому впечатлению») [12].

А как же в таком случае быть с принципом nullum crimen sine lege, признанного в качестве конституционного в каждом «цивилизованном» государстве?! В этой связи показательно ratio дела Knuller Ltd v DPP [1973], в котором говорилось, что английские суды «не вправе устанавливать уголовную ответственность за какие-либо новые преступные действия или расширять уже существующие составы преступлений» [13], – т.е. сами судьи попытались обозначить пределы своего нормотворчества.

Тем не менее, неизвестно, как долго такое самоограничение будет соблюдаться, потому как еще в деле R v Shaw [1961] английские суды создали новый состав преступления – сговор с целью совершения аморальных действий, направленных на причинение публичного вреда [14], а английский Парламент косвенно подтвердил право судей создавать новые уголовно-правовые нормы, закрепив норму, созданную судьями в деле R v Shaw, в Акте об уголовном праве (1977) [15].

Такое зыбкое и совершенно неэффективное самоограничение ретроспективного судейского правотворчества по уголовным делам усложняется наличием возможности у высшей апелляционной инстанции государства, суда Палаты лордов, отклоняться от собственных предыдущих решений по аналогичным делам, которое было зафиксировано в Заявлении по вопросам практики Лорда-канцлера Гардинера 1966 г. [16].

В гражданско-правовых делах проблема ретроспективности судебного прецедента выражается в «опасности, которую таят действия, имеющие обратную силу и чреватые нарушением стабильности отношений, касающихся уже заключенных торговых сделок, сделок с собственностью и финансовых договоренностей» [17], т.е. контрагенты никогда не могут быть уверены в том, что в случае спора их адвокаты, даже самого высокого уровня профессионализма, безошибочно укажут на вероятность выигрыша или проигрыша дела в случае подачи искового заявления.

Бесспорно, такое положение не прибавляет прецедентному праву стабильности и предсказуемости, столь важных для любой социальной группы и общества в целом [18].

Обязательный судебный прецедент вместе с принципом «стоять на решенном», постулирующим обязательность собственных решений суда по аналогичным делам в прошлом имеет своей целью унифицировать механизм отправления правосудия, исключить возможность различного исхода двух схожих дел. Однако прецедентное право постоянно нуждается в обновлении, так как оно призвано адекватно регулировать изменяющиеся общественные отношения и регулировать вновь возникшие.

На современном этапе государства прецедентной правовой культуры не смогли выработать четкие критерии, которые позволяли бы примирить две основополагающих потребности прецедентного права – потребность в стабильности и предсказуемости и потребность в гармоничном развитии. В частности Лорд-канцлер в уже известном Заявлении лишь констатировал, что «лорды-судьи предлагают изменить существующую практику и, рассматривая прежние решения Палаты как связывающие в принципе, отступать от прежнего решения в том случае, если это необходимо» [19], – никаких четких критериев приведено не было.

Основным методом прецедента является аналогия или принцип подобия, который был закреплен еще во времена Брактона, когда он в XIII веке писал: «Если возникает нечто новое и непривычное, но похожее на то, что уже было, тогда разрешайте дело в сходной манере по принципу similibus ad similia» («Сходные дела решаются сходным образом») [20].

Основная сложность с методом аналогии заключается в отсутствии достаточной конкретизации действия данного принципа в судебной практике, унифицированного способа его применения, которое может привести к судебному произволу, когда судебному прецеденту отказывается в применении к настоящему делу лишь по причине политической или экономической заинтересованности судьи, наличии стереотипов в отношении определенных категорий дел или иных неправовых факторов.

Для того чтобы обеспечить единообразное функционирование решения судебных дел по аналогии законодатель должен дать определенные ориентиры в отношении тех критериев, на основе которых судья мог бы прийти к выводу о наличии или отсутствии аналогии между двумя судебными делами [21].

Разумеется, предвидеть все многообразие фактических обстоятельств не под силу любому законодателю, но дать ориентиры в отношении приоритетных и более весомых оснований для аналогии представляется более чем целесообразным. В противном случае судебная дискреция в отношении функционирования аналогии неизбежно приведет к ее разночтениям, повышению внутренней противоречивости прецедентного права.
____________
1. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 591-593.
2. Адилкариев Х. Судебная практика как источник нормотворчества // Советская юстиция. 1991. №4; Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. №12; Манов Г.Н. Теория права и государства. М., 1995. С. 265-268; Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. М., 1997; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997; Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997; Гурова Т.В. Судебная власть и судебный прецедент в современной России (дискуссионные вопросы) // Атриум. 1997. №1; Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Атриум. 1997. №3;
3. Невинский В.В. Конституционный Суд Российской Федерации и правотворчество в России // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. №3; Савицкий В.А., Терюкова Е.Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. №3.
4. См., например: Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999.
5. Марченко М.Н. Указ. Соч. С. 496-497. В настоящей работе не предпринимается попытка освещения обширной дискуссии по поводу содержания судебного прецедента. Отметим лишь, что на современном этапе среди исследователей английского права нет единого мнения на этот счет. Например, Р. Кросс считает, что обязательным судебным прецедентом можно считать лишь ratio decidendi, т.е. обязательную часть решения или приговора высшего английского суда, представляющую собой любую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным по вопросам права. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 88-89.
6. Дадид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 257; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 173-174; Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 160-161. Следует отметить, что, несмотря на федеративное государственное устройство США, американская судебная система является моноцефальной; ее «головным центром» является Верховный Суд США.
7. Кросс Р. Указ. Соч. С. 27.
8. О корпоративной солидарности судейского сообщества Англии см.: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 632.
9. Под качественной детализацией автор понимает такой способ толкования рамочного закона, при котором отпадает необходимость цитирования первоначальной нормы закона, так как акт толкования в содержательном плане является достаточным для разрешения конкретного спора правоприменителем.
10. И.Ю. Богдановская пишет: «Д. Фрэнк считал, что не нормы, а судебные решения образуют право. Решая дела, судьи творят право». Богдановская И.Ю. Указ. Соч. С. 55-56.
11. Там же. С. 33.
12. Индийский ученый С. Диами пишет: «Прецедентное право – это система, которая плохо уживается в обществе, где происходят быстрые социальные изменения. Его методы непригодны в чрезвычайных условиях». Цит по: Богдановская И.Ю. Указ. Соч. С. 160; Р. Давид пишет: «Сейчас общественное развитие требует большей гибкости в силу ускоренного темпа трансформации, которой подвержено общество». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. Соч. С. 266.
13. Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. Под ред. Козочкина И.Д. М., 2003. С. 9.
14. Там же. С. 63.
15. Cracknell D.G. English Legal System. Textbook. L., 1994. P. 81.
16. Данное заявление Лорда-канцлера Гардинера само по себе поднимает массу сложных вопросов. Во-первых, каким образом из заявления, носящего внесудебный характер и не являющегося результатом ни судебной деятельности, ни делегированных законодателем полномочий, может вытекать право на изменение прецедента? Во-вторых, каким образом стороны процесса могут в принципе судить о действующем праве Англии, если высшая судебная инстанция оставляет за собой право менять позицию по отношению к тем или иным судебным прецедентам? В-третьих, каким образом данное заявление сочетается с общепризнанным в цивилизованных государствах запретом действия уголовно-правовых норм ретроспективно в случае ухудшения ими положения обвиняемого? На все эти вопросы ни английский Парламент, ни английская правовая доктрина не дали какого-либо вразумительного ответа, что еще раз подтверждает реальную власть английских судей. Более подробно об этом см.: Кросс Р. Указ. Соч. С. 116-120.
17. Practice Direction of Lord Chancellor. Цит по: Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы. М., 2000. С. 390.
18. Весьма оригинально решают проблему ретроспективности обязательного судебного прецедента американские суды. Они изменяют прецедент или создают новый только для будущих судебных дел, а настоящее дело разрешается на основе действующего прецедентного и статутного права. Формально-юридически проблема ретроспективности снимается, но возникает проблема философско-правового характера, а именно: как соотносится такое перспективное действие прецедента с понятием «справедливосго судебного решения», правосудия в целом? Если суд убежден, что действующая норма явно устарела, и решение, в основу которого она положена, не будет являться справедливым и адекватным современным реалиям, то как в принципе можно оставаться «глухим» к справедливости в настоящем деле? В таком случае происходит косвенная дискриминация права сторон настоящего процесса на судебную защиту, на справедливое судебное решение – перед таким же правом сторон по аналогичным делам в будущем. Или же американский суд выбирает в данной ситуации «меньшее» из зол за счет сторон настоящего процесса?..
19. Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. Соч. С. 390.
20. Кросс Р. Указ. Соч. С. 43.
21. Можно проводить аналогию между двумя судебными делами по объективной стороне, по родовому, видовому или непосредственному объекту (общественным отношениям), по объекту в связи с конкретными фактическими составами двух дел, по субъектному составу, по форме и виду вины и др.