Антон Михайлов →  Возможна ли кодификация прецедентного права?

Одним из основных отличий романо-германского права от семьи прецедентного (общего) права считается наличие кодификации – отраслевой, межотраслевой, специальной. Считается, что целый ряд особенностей прецедентного права препятствуют проведению кодификации по образцу континентальных кодексов. Так, исследователь английского процессуального права Е.В. Кудрявцева констатирует: «Англосаксонское общее право (common law), особенно в его исходном британском варианте, не относит к числу основных и подлежащих реализации идею структурного формирования правовых отраслей в виде крупных и внутренне сбалансированных документов, т.е. кодексов, причем кодексов, утверждаемых парламентом, а следовательно, наделенных силой статутов». Настоящая заметка призвана объяснить причины, препятствующие кодификации прецедентного права.

Поскольку общее право со времен Гленвилля считается неписаным (оно отражает в «сердцах судей» объективно существующий, темпорально неизменный правопорядок; слова судебного решения – лишь средства его профессиональной актуализации (Блэкстон)), а судьи обладают «врожденным правом» (inherent right) его толкования, то и нормативная часть судебного решения, ratio decidendi, текстуально и словесно судьями никогда не выделялась и не выделяется, а представляет собой юридический принцип, извлекаемый профессиональным «разумом» адвокатов и судей из ряда подобных судебных решений, и именно поэтому (сформированная на основе Corpus Iuris Civilis глоссаторской традицией ) романо-германская концепция нормы права как четко словесно определенного правила поведения, в прецедентной правовой традиции не работает.

Иными словами, для романо-германского юриста текстуально-знаковая форма, буква – это и есть закон, для англо-американского юриста ratio decidendi прецедента – это не слова судебного решения, а принцип, логически выводимый судьей из языковой формы.

Вполне закономерной представляется реакция французских юристов в отношении формы выражения нормы права в прецедентной традиции, которая, в их восприятии, обладает малой определенностью «в отношении сферы и значения нормы», поскольку норма судебного решения является объектом нескольких «слоев судебного толкования» и малопонятна до вмешательства «закона», «чтобы извлечь норму права (ratio decidendi), следует быть настоящим экспертом», а потому «common law почти не доступно непосвященному».

С позиции профессионального правосознания континентального юриста любая «подлинная» кодификация исходит из словесной определенности и закрепленности нормы, что неизбежно предполагает эпохальную по своим масштабам работу по отнюдь не «зеркальному» «переводу», а скорее «трансформации» прецедентных, неразрывно связанных с фактами отдельного дела rationes в абстрактные, формально определенные нормы континентальной юридической традиции.

Английский юрист Х. Хало еще в 1967г. опубликовал статью, в которой утверждал, что невозможно сохранить суть общего права, меняя форму, так как в праве более, чем в других областях, форма и содержание неотделимы.

Совершенно справедливо Р. Давид указывал, что «норма английского права неотделима от отдельных элементов конкретного дела, и только такие элементы и дают возможность понять ее значение»; в силу этого ratio decidendi «нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в право доктринальное».

Обозначенная программа с необходимостью предполагает наделение нескольких сотен юристов, мыслящих по образцу континентального права, значительно большей властью в отношении прецедентной традиции, нежели «врожденная власть» существующего в Англии судейского сообщества, что, на наш взгляд, равносильно юридической революции и в настоящем видится крайне маловероятным.

Допустимой альтернативой для «индуктивно-описательного» стиля мышления юристов общего права является иная «форма» кодификации, при которой нормы кодекса не выступают, по романо-германскому образцу, обобщенными моделями rationes decidendi, а, напротив, сами, уже словесно определенные, rationes выражаются в статьях кодекса.

Уже во второй половине XIX столетия английские юристы высказывались в пользу полной и обстоятельной формы кодификации, которая не может быть достигнута посредством абстрактных норм закона, но только путем включения в нормы кодекса всего опыта судебной практики.

Иными словами, стремление к формализации и систематизации прецедентного права при естественном сохранении прецедентного стиля мышления (аналогии между юридически значимыми фактами) и приоритета канона буквального толкования в профессиональном правосознании судей в конечном итоге дает крайне детализированную, местами доходящую до абсурда в глазах континентального юриста законотворческую технику, которая не только в разы отягощает акты статутного права, но и сама по себе, по свидетельству английских юристов, создает «серьезные препятствия на пути любой кодификации».

Учитывая тот факт, что только в Англии действует несколько сотен тысяч (весьма приблизительные оценки английских юристов колеблются от трехсот в 1963г. до восьмисот в 1977г. – при этом ежегодный прирост прецедентов определяется двумя тысячами ) опубликованных в отчетах обязательных судебных прецедентов, даже в техническом отношении такая работа представляется практически неосуществимой – барристеров Law Commission здесь явно недостаточно.

Поэтому закономерен вывод И.Ю. Богдановской, указывающей на то, что «историческое доминирование казуальных норм над абстрактными, доминирующая роль прецедентного права не способствовали успешной кодификации».

Важно также указать, что ratio decidendi как «правовая норма» прецедентной традиции «живет» лишь через судейские интерпретации в «правоположениях», модифицируется в них (чем, собственно, и объясняется загадочная для континентального юриста судейская техника «обоснования от прецедента к прецеденту» ), сохраняя при этом необходимую степень гибкости.

Процесс формулирования правовой нормы, – справедливо отмечает Г.А. Есаков, – «это последовательная цепочка нескольких прецедентов, в которых ratio decidendi новых решений уточняет и развивает ratio decidendi предшествующих».

В частности, в судебной практике нередко расширяется или сужается объем первоначального ratio decidendi, а в английской правовой доктрине различают дескриптивное (описательное) ratio, на основе которого разрешено дело и установлен прецедент, и прескриптивное (императивное) ratio, которым «связан» судья, впоследствии разрешающий аналогичное дело на основе такого прецедента.

Американский ученый Э. Леви, исследовавший прецедентное юридическое мышление, прямо утверждал, что в случае отсутствия закона судья «не связан той формулировкой правовой нормы, которая принадлежит судье, рассмотревшему предыдущее дело. Такая формулировка является только dictum, а это значит, что рассматривающий данное дело судья может посчитать не имеющими отношения к делу факты, существование или отсутствие которых предыдущему судье представлялись важными».

Все это не может не указывать на то, что ratio decidendi в профессиональном правосознании англо-американских юристов значительно отличается от понимания нормы права в романо-германской юридической традиции: если на континенте в силу четкой словесной формулировки нормы ее значение считается константным, не зависящим от субъекта толкования, что дает возможность единообразно «применять» норму при разрешении множества юридически «однопорядковых» дел, то в прецедентном праве такой степени формальной определенности и постоянства значений юридической «нормы» нет. Именно поэтому «отсутствует реальная возможность исчерпывающим образом сформулировать неписаную норму прецедентного права».

Так, Э. Леви пишет: «Изменение норм является необходимым, неотъемлемым свойством права. Сфера действия правовой нормы и, следовательно, ее значение зависят от того, какие факты считаются аналогичными представленным».

«Широта» «диспозиции» прецедентной нормы зависит от понимания ratio decidendi судьей-интерпретатором, от подхода к выделению ratio, который он использует, от соображений (традиционной или инновационной) судебной политики, которой он придерживается, а объем «гипотезы» прецедентной нормы определяется тем, насколько широко конструирует аналогию между «материальными» фактами прецедента и рассматриваемого дела судья.

«Норма» судебного прецедента динамична, она «живет» в ее толкованиях, и поэтому нам представляется, что «трансформация» rationes в скованные словесными формулировками «статичные» нормы статутного права и официальное сведение положительного права к ним – это умерщвление всей прецедентной традиции или, по крайней мере, ее классической английской формы.

Представляется очевидным, что кодекс романо-германского типа способен стать ведущим нормативным основанием профессиональной юридической практики только в том случае, если закон воспринимается в рамках правовой идеологии юридического сословия ведущим источником права (что в романо-германской семье сложилось благодаря, во-первых, схоластическому отношению глоссаторов и постглоссаторов к Дигестам как к тексту, обладающему безусловным авторитетом и приоритетом перед социальной действительностью, во-вторых, естественно-правовой вере просветителей XVII–XVIII столетий в закон как средство формирования рационального общегражданского общественного устройства в противовес сословным феодальным системам ), тогда как для английских юристов закон – это, в лучшем случае, «протоправо», первичный законодательный материал, из которого судьи путем толкования сформируют массив de facto действующего прецедентного права, а в худшем – «инородное тело», которое рискует навсегда остаться «книжным правом».

Точно выразил отношение английских юристов к закону Р. Давид, который отмечал, что «классическая теория видит в законе лишь второстепенный источник права. Согласно этой теории, закон привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой. В нем следует искать не принципы права, а лишь решении, которые уточняют или подкрепляют принципы, выработанные судебной практикой. /…/ Главное – то, что закон, согласно традиционной английской концепции, не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права».

В этой связи вполне предсказуем вывод Д. Ллойда, который указывает, что усилия по кодификации английского права «окажутся успешными лишь в том случае, если будут сопровождаться коренным пересмотром традиционного подхода к доктрине связанности прецедентом и к толкованию закона в целом».

Поскольку в традиции общего права отсутствовал аналог Corpus Iuris Civilis, постольку английские судьи никогда не относились к статутам парламента схоластически, как к безусловной истине (ratio scripta), имеющей священную словесную форму, за пределы которой ни при каких обстоятельствах не может выйти судья-толкователь (exegesa legalis глоссаторов ).

Напротив, прецеденты толкования посредством «привязки» толкуемой нормы к определенным фактам определяют область ее применения в прецедентном праве, в результате чего ее значение может быть существенно ограничено или расширено. Именно поэтому известный американский ученый-юрист Р. Паунд утверждал, что в работе суда «истинное толкование и правотворчество под видом толкования переходят друг в друга».

Более того, толкование статута в Англии и создает естественную для практикующих юристов форму ratio decidendi, в которой традиционно воспроизводится и развивается общее право – в профессиональном правосознании норма никогда не абстрагируется от фактического состава, в отношении которого она первоначально была определена, и именно аналогия между юридически значимыми, «материальными» фактами актуализирует в профессиональном правосознании тот или иной прецедент в качестве основания для разрешения настоящего дела.

Аналогия как основополагающий прием мышления юристов прецедентного права закономерным образом востребует не обобщенные, призванные охватить ряд однотипных жизненных ситуаций, нормы законодательства и абстрактные «модели» юридических фактов, а конкретные факты, сходные ситуации, «связки фактов», могущие быть подтвержденными доказательствами в настоящем деле и выраженные в «описательной части» прецедентов в судебных отчетах.

Юрист, практикующий в прецедентной традиции, при анализе ситуации, прежде всего, на основе знания прецедентов, выделяет юридически значимые факты, конструирует их в единое целое и по принципу ассоциативной связи ищет наиболее тесную, доказательную, юридически обоснованную аналогию с фактическими ситуациями в фабулах дел в судебных отчетах. Поэтому, на наш взгляд, даже образцовый беспробельный кодекс неминуемо обрастет в традиции общего права прецедентами толкования, которые фактически заменят его в судебной практике, обессмыслив саму цель кодификации.

Р. Паунд отмечал: «Юрист общего права самым лучшим для себя считает принятие решения на основе прецедентов. Закон для него лишь норма, регулирующая конкретную ситуацию, которую нельзя использовать для обоснования по аналогии».

«Даже в тех вопросах, где на смену прецедентному регулированию пришло регулирование законодательное, суды часто обращаются к общему праву как к руководству по применению и толкованию законов. Суды воспринимают законы в качестве кодификаций общего права», – указывает исследователь американского права В.М. Шумилов.

«Несмотря на продолжающиеся попытки выработать модель кодекса, приемлемую для «общего права», кодификация как вид систематизации имеет ограниченные возможности, обусловленные прежде всего соотношением кодекса и судебных прецедентов, а также прецедентов толкования. Казуистические правовые нормы… не дают возможности проводить крупные правовые реформы, развивать юридическую технику, совершенствовать систематизацию законодательства», – пишет И.Ю. Богдановская.

В этом и заключается воистину волшебная сила инерции корпоративных мышления и практик, над которой не властны даже глобальные, идеологически «оснащенные» социальные революции: кодификация романо-германского типа не в состоянии per se изменить нормы профессиональной культуры мышления и практик английских судей, при наличии которых любой, даже самый совершенный и исчерпывающий (с позиции доктринального ratio) кодекс останется всего лишь «голым правом», «сырым материалом», из которого будет сформировано новое прецедентное «живое» право. «Эта приверженность традиции и мешает английским законам занять такое же место, как законы и кодексы на Европейском континенте».

Французский антрополог права Н. Рулан указывает, что несмотря на то, что в Индии периода английского колониализма в результате работы законодательной комиссии (Law Commission) 1866г. «на свет появились произведения, положившие начало кодификации «на английский манер». Это были не кодексы, охватывавшие самые широкие направления, а скорее сборники, обобщавшие общее право в самых разнообразных областях… Хотя и возникли кодексы, но, тем не менее, они нисколько не оттеснили на второй план англосаксонское общее право. Прецедент, специфический для английского права источник, отнюдь не исчез, а наоборот, укрепил свои позиции» (курсив мой – А.М.).

В США, как указывают авторитетные немецкие компаративисты, «замена общего права гражданским кодексом с тысячами параграфов, например, в Калифорнии не оправдала первоначальных надежд законодателя на постепенное отмирание в этой связи большей части общего права. Судьи не были готовы рассматривать ГК как некое смысловое единство, не зависимое от общего права, и сделать его исходным материалом для своего правотворчества. Правотворчество в рамках общего права осуществляется в соответствии с традиционным методом «обоснования от прецедента к прецеденту». /…/ Даже в ситуации, когда норма ГК была использована для судебного решения, все равно исходным пунктом для обоснования скорее будет это судебное решение, а не текст закона. Поэтому можно констатировать, что ГК в Калифорнии в значительной мере утратил свою самостоятельность как источник права».

Применительно к Англии XXв. И.Ю. Богдановская указывает, что «количественный рост законов во второй половине XXв. привел лишь к активизации прецедентного права, которое буквально поглощает законы. Судебная практика определяет их реальное действие, а по существу и содержание посредством прецедентов толкования…».

Определяя значение судебного прецедента в современном английском праве, А.К. Романов пишет: «Чем больше принимается законов, чем более сложными и детализированными оказываются их положения, тем чаще судьям приходится интерпретировать их нормы, а следовательно, создавать прецеденты».

Р. Давид справедливо отмечал, что английское право продолжает оставаться правом судебной практики по той простой причине, что за свое многовековое господство она сформировала неодолимую традицию, определяющую мышление практикующих юристов.

Для конкретного стиля мышления практикующих юристов семьи общего права прецедентное право представляется вполне эффективным для целей социального регулирования, и именно такая воспринимаемая подтвержденной многовековым опытом практичность действующего case-law выступает еще одной причиной порой крайне скептического отношения английских судей и адвокатов к идее кодификации прецедентного права. Поэтому справедливо М. Вебер указывал на то, что правоприменительная практика прецедентного права «требует… не его систематизации, а создания списка типовых контрактов и исковых формуляров, пригодных для практических потребностей и ориентированных на постоянно повторяющиеся виды тяжб».